La materia delle procedure concorsuali, disciplinate dal regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (cd. legge fallimentare), recante la disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) è stata significativamente innovata nel corso della XIV legislatura: tale dato appare particolarmente rilevante in considerazione della circostanza che, nelle precedenti legislature, non è stata approvata nessuna modifica organica di tale settore. Su alcune norme del R.D. 267/42 citato, tuttavia, erano intervenute in periodi diversi pronunce della Corte costituzionale.
Vanno innanzitutto menzionate le modifiche che alla legge fallimentare sono state introdotte ad opera del decreto legge 14 marzo 2005 n. 35[1], convertito nella legge 14 maggio 2005, n. 80; in particolare il decreto legge, all’articolo 2, commi 1 e 2, ha dettato alcune urgenti disposizioni in ordine all’istituto della revocatoria ed alla procedure di concordato preventivo.
Quanto all’istituto della revocatoria fallimentare, esso viene ridisciplinato sotto due aspetti:
§
sono precisati i
presupposti per l’esercizio dell’azione;
§
è inserito un
regime di esenzioni dalla revocatoria;
La revisione della disciplina relativa agli atti soggetti a revocatoria giudiziale promossa dal curatore riguarda sia gli atti c.d. “anormali” che quelli “normali”.
Per gli atti anormali, quelli cioè per i quali lo stato di insolvenza si presume, le novità normative sono essenzialmente due ed attengono:
§ al limite temporale previsto per la revocatoria fallimentare, che è stato sensibilmente ridotto[2].
§ al limite della sproporzione fra la prestazione a carico del fallito e quella a carico della controparte: a seguito della novella non è richiesta una generica “notevole” sproporzione, ma una sproporzione di “oltre un quarto” fra le prestazioni in sinallagma.
Per quanto concerne invece gli atti normali, quelli cioè per i quali è il curatore a dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza quando l’atto fu compiuto, oltre alla previsione un limite temporale inferiore al quale risalire ai fine di una possibile revocatoria (sei mesi), la novella prevede un ampliamento della categoria, che comprende ora anche agli atti costitutivi di un diritto di prelazione per debiti di terzi.
Il nuovo testo prevede poi una serie di atti che sono espressamente sottratti alla revocatoria fallimentare.
Con riguardo agli effetti della revocatoria, la novella introduce due importanti novità:
§ la precisazione che in alcune particolari ipotesi tipizzate (come quella dei pagamenti avvenuti tramite gli intermediari specializzati) la revocatoria ha effetto nei confronti del destinatario della prestazione e non dell’intermediario;
§ l’introduzione di casi nei quali il terzo non deve restituire tutto qualora venga provata dal curatore la sua conoscenza dello stato di insolvenza, ma una somma pari alla differenza fra l’ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, e l’ammontare residuo delle stesse, alla data di apertura del concorso. Questa limitazione è prevista come applicabile ai soli atti estintivi di rapporta continuativi o reiterati.
In materia di concordato preventivo, la novella modifica il titolo III del R.D. 267/1942, aggiungendo un nuovo istituto: quello degli “accordi di ristrutturazione”.
Inoltre sostituisce
i requisiti di meritevolezza per l’accesso al
concordato con un piano che può essere proposto ai creditori e che può
prevedere:
§ la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma;
§ l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore;
§ la suddivisione dei creditori in classi;
§ trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi differenti.
Quanto alla disciplina della domanda di accesso al concordato, si prevede che con il relativo ricorso il debitore debba presentare :
§ una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;
§ uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
§ l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;
§ il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili. Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista di cui all'articolo 28 che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo.
In relazione al ruolo del Tribunale nella fase di ammissione al concordato preventivo, il nuovo testo prevede esso svolga un ruolo di verifica della completezza e della regolarità della documentazione (non più un giudizio sulla ammissibilità). In caso di presenza di diverse classi di creditori, la valutazione avrà ad oggetto anche la correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi.
Viene fissato, inoltre, un termine più ampio - non superiore ai quindici giorni (non più otto) – entro il quale il ricorrente deve depositare in cancelleria, su ordine del Tribunale, la somma che si presume necessaria per l’intera procedura. Qualora la stessa non venga depositata il commissario (non più il tribunale) provvede alla dichiarazione di fallimento.
Con il nuovo sistema introdotto dalla conversione del decreto legge anche l’approvazione del concordato da parte dei creditori ha subito delle modifiche. Per l’ammissione diviene necessario il voto favorevole non della maggioranza dei creditori votanti, ma della maggioranza dei crediti ammessi al voto. Qualora, inoltre siano previste diverse classi di creditori, il concordato verrà approvato qualora riporti il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto per ciascuna classe di appartenenza.
E’ prevista altresì la possibilità che il tribunale, verificate le prescritte maggioranze, approvi il concordato anche se vi è il dissenso di uno o più classi di creditori. Tale valutazione dell’organo giudicante potrà essere operata preliminarmente qualora ricorrano entrambe le seguenti condizioni:
§ la maggioranza delle classi abbia approvato la proposta;
§ i creditori appartenenti alle classi dissenzienti possano risultare comunque soddisfatti, in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Nell’ambito del nuovo concordato è previsto che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorché la garanzia sia contestata, abbiano diritto al voto solo qualora rinuncino alla prelazione. In questo modo, e solo ai fini del concordato verranno assimilati ai creditori chirografari.
Innovazioni sono previste
anche in tema di procedura.
Diviene il tribunale (al posto del giudice delegato) l’organo competente alla fissazione dell’udienza di comparizione, che si svolgerà in camera di consiglio con la partecipazione del debitore, del commissario, e degli eventuali creditori dissenzienti. Questi soggetti legittimati dovranno costituirsi almeno dieci giorni prima con una memoria che conterà tutte le deduzioni, eccezione e le istanze istruttorie. Qualora il debitore non si costituisca, non potrà presenziare all’udienza. Tuttavia il tribunale, anche di ufficio, potrà assumere, eventualmente delegando uno dei componenti del collegio, tutte le informazioni e le prove che riterrà necessarie per la formazione di un proprio convincimento.
Nello stesso termine il commissario giudiziale depositerà il proprio parere che dovrà essere motivato. L’ approvazione del concordato, secondo le modalità di cui all’art. 177, avverrà con decreto motivato che sarà comunicato al debitore ed al commissario. Sarà lo stesso commissario a darne notizia ai creditori. E’ previsto anche il deposito da parte del debitore delle eventuali somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irripetibili.
Infine la novella introduce un nuovo istituto: l’accordo di ristrutturazione dei debiti. Il legislatore consente al debitore di depositare un accordo raggiunto con quei creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dei crediti. Dovrà essere altresì depositata una relazione redatta da un esperto che garantisca la attuabilità e la idoneità dell’accordo ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. L’accordo diviene efficace trascorsi trenta giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese qualora ne i creditori né ogni altro interessato vi si oppongano. Il decreto di omologa è reclamabile entro quindici giorni dalla sua pubblicazione.
Il comma 2-bis ha previsto che alcune delle norme poste dall’articolo 2 (comma 1, lettere d), e), f), g), h) ed i)) siano applicabili anche ai procedimenti di concordato preventivo pendenti e non ancora omologati alla data del 17 marzo 2005 (giorno di entrata in vigore del decreto-legge).Conseguentemente, alle procedure di concordato preventivo in corso alla data indicata, sono risultate applicabili le disposizioni che modificano il titolo III (ora denominato Del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione) del R.D 267/1942.
Esse sostituiscono i requisiti di meritevolezza per l’accesso al concordato con un piano che può essere proposto ai creditori e che può prevedere:
§ la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma;
§ l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore;
§ la suddivisione dei creditori in classi;
§ trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi differenti.
Nel corso del dibattito per la conversione del decreto-legge, è stata inserita nel disegno di legge di conversione, attraverso la presentazione di un emendamento governativo, una delega al Governo per una riforma organica e coerente di tutta la materia delle procedure concorsuali (art. 1, comma 5).
L’indicazione dei principi e criteri direttivi cui deve informarsi il Governo è contenuta nel successivo comma 6.
La tecnica normativa prescelta consiste nella enunciazione di tre “principi-base”, delineati nelle lettere a), b) e c), ad alcuni dei quali segue una ulteriore enumerazione di principi direttivi, per così dire, di “secondo” e “terzo grado”.
Tra i cennati “principi-base” il comma 6 annovera:
§ “modificare la disciplina del fallimento” secondo i principi di “secondo grado” enumerati nel prosieguo della lettera a), numeri da 1) a 14, ad esempio valorizzando il ruolo del comitato dei creditori, specificando le competenze professionali dei curatori, intervenendo sulla disciplina dell’azione revocatoria, privilegiando la continuazione dell’esercizio dell’impresa, modificando la disciplina del concordato fallimentare ed introducendo ex novo l’istituto dell’esdebitazione, ecc…);
§ prevedere l’abrogazione dell’amministrazione controllata (lettera b);
§ prevedere che i crediti di rivalsa verso il cessionario previsti dalle norme relative all’imposta sul valore aggiunto, se relativi alla cessione di beni mobili, abbiano privilegio sulla generalità dei mobili del debitore con lo stesso grado del privilegio generale di cui agli articoli 2752 e 2753 del codice civile, cui tuttavia è posposto (lettera c);
Sulla base della citata norma di delega è stato quindi emanato il decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica delle procedure concorsuali), che interviene in profondità sulla legge fallimentare di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267.
Per quanto riguarda il contenuto del decreto, va ricordato che esso si suddivide in diciotto capi[3] e 153 articoli. Considerato, pertanto, l’elevato numero di disposizioni recate dal provvedimento, ci si limiterà, in questa sede, a dar conto delle novità di maggior rilievo introdotte nella disciplina fallimentare ed a una sintetica illustrazione del contenuto dei Capi del decreto legislativo.
I principali profili di novità dell’intervento riguardano:
§ l’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto del fallimento; l’accelerazione delle procedure applicabili alle controversie relative;
§ la valorizzazione del ruolo e dei poteri del curatore fallimentare e del comitato dei creditori (a fronte del ridimensionamento di quelli del giudice delegato);
§ la conservazione delle componenti positive dell’impresa (beni produttivi e livelli occupazionali);
§ l’introduzione della disciplina dell’esdebitazione, cioè la liberazione del debitore dai debiti residui nei confronti dei creditori in taluni casi di buona condotta;
§ la riduzione delle ipotesi di incapacità del fallito allo scopo di agevolarne il reinserimento sociale.
La riforma, coerentemente con la normativa comunitaria, realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti, e riconduce al concordato preventivo la disciplina della transazione in sede fiscale per insolvenza o assoggettamento a procedure concorsuali.
Il Capo I contiene le modifiche del Titolo I della legge fallimentare, e, segnatamente, degli articoli 1, 3 e 4.
Il Capo II contiene le modifiche del Titolo II, Capo I, della legge fallimentare, in particolare degli articoli da sei a ventidue.
Il Capo III contiene le modifiche del Capo II del Titolo II della legge fallimentare, in particolare degli articoli da 23 a 41. Questo Capo, dedicato agli organi della procedura di fallimento, modifica in misura rilevante la normativa previgente, sia con riferimento alla specificazione di competenze dettagliate per ciascuno degli organi, sia per una diversa allocazione dei poteri e delle rispettive competenze.
Il Capo IV modifica il Capo III del titolo II della legge fallimentare dedicato agli effetti del fallimento e segnatamente gli articoli da 42 a 83-bis.
Le modifiche del titolo in commento risentono degli stringenti limiti della delega che non hanno permesso di intervenire, oltre i necessari coordinamenti, sulla sezione II relativa agli effetti del fallimento per i creditori e alla sezione III, quest’ultima peraltro oggetto di novella da aprte del decreto legge 35/2005, convertito nella legge 80/2005, relativo agli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli dei creditori.
Il Capo V contiene le modifiche del Capo IV del Titolo II della legge fallimentare e, segnatamente, degli articoli da 84 a 90. Esso disciplina la custodia e l’amministrazione delle attività fallimentari. Tenuto conto dell’evoluzione normativa europea e, in particolare, delle più recenti leggi in materia di insolvenza entrate in vigore in Spagna e Germania, nonché del criterio di delega che consente una nuova allocazione dei poteri e delle competenze degli organi delle procedure fallimentari, è emersa l’esigenza di contemplare nuove norme dirette a regolare il quomodo della acquisizione dei beni all’attivo da destinare al soddisfacimento dei creditori.
Il Capo VI contiene le modifiche del Capo V del Titolo II della legge fallimentare e, segnatamente, degli articoli da 92 a 103. In esecuzione del principio di delega, che impone di abbreviare i tempi della procedura al fine di realizzare il massimo grado di economia dei mezzi giudiziari e di semplificare le modalità di presentazione delle domande, è stata rivisitata la disciplina dell’accertamento del passivo e delle correlate impugnazioni, puntando su un modello unitario di procedimento, nel contesto del quale siano ben distinguibili i ruoli delle parti (creditori istanti e curatore) e del giudice delegato, e sia ben definito il sistema delle impugnazioni, sulla base di una serie di principi esattamente definiti.
Il Capo VII contiene le modifiche del Capo VI sulla liquidazione dell’attivo, del Titolo II della legge fallimentare, in particolare, degli articoli da 104 a 110.
Coerentemente con l’impostazione della delega verso una semplificazione ed una maggiore efficienza della procedura, il decreto legislativo ha tenuto conto, in materia di liquidazione e ripartizione dell’attivo, delle prassi già poste in essere da alcuni tribunali che da tempo adottano soluzioni liquidatorie che privilegiano la rapidità e duttilità delle operazioni di cessione, cercando di superare le farraginose e poco efficienti norme sulle vendite, modellate sul sistema delle esecuzioni coattive individuali. Sono quindi state adottate nuove scelte per quanto attiene alla ridefinizione dei ruoli del giudice delegato, del curatore e del comitato dei creditori e dell’individuazione dei più opportuni adempimenti procedurali improntati a semplicità e rapidità; sostanzialmente la scelta è stata quella di una minore giurisdizionalizzazione del procedimento, in cui il curatore diviene il vero motore della procedura ed al giudice viene riservata una funzione di controllo sulla regolarità della stessa e di organo preposto alla soluzione dei conflitti endoconcorsuali.
Il Capo VIII contiene le modifiche del Capo VII, relativo alla ripartizione dell’attivo, del titolo II della legge fallimentare, in particolare, degli articoli da 110 a 117.
Anche la disciplina di tale aspetto è stata improntata al principio della speditezza ed economicità, essendo stata prevista la pronta distribuzione dei ricavati man mano che si realizzano.
Il Capo IX modifica il capo VIII della legge fallimentare, ed, in particolare la sezione I dedicata alla chiusura del fallimento (articoli da 118 a 123), e la sezione II dedicata al concordato fallimentare (articoli da 124 a 141). Anche se l’impianto della legge è stato conservato, sono state previste ulteriori ipotesi specifiche di chiusura ed è stato introdotto il reclamo innanzi alla Corte d’appello del decreto che respingeva la richiesta di chiusura.
Il Capo X modifica la sezione II del capo IX del Titolo II della legge fallimentare che viene ex novo rubricata della esdebitazione, e, segnatamente, degli articoli da 142 a 145. L’istituto della esdebitazione, pur ispirato a categorie già presenti nella normativa europea od americana, costituisce un assoluta novità per il sistema italiano e consiste nella incentivante liberazione del debitore persona fisica dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti integralmente, seppure in presenza di certe condizioni. L’obbiettivo è quello di recuperare l’attività economica del fallito per permettergli un nuovo inizio, una volta azzerate tutte le posizioni debitorie. Vengono stabilite alcune particolari condizioni per poter accedere a tale istituto e quest’ultimo è stato strutturato in modo tale da evitare che, nella applicazione pratica, possa incentivare distorsioni nei comportamenti del debitore insolvente.
Il Capo XI contiene le modifiche della sezione II del capo X , rubricata del fallimento delle società, del Titolo II della legge fallimentare e, segnatamente, degli articoli da 146 a 153.
Il Capo XII contiene le modifiche del Capo IX del Titolo II della legge fallimentare, rubricato ex novo dei patrimoni destinati ad uno specifico affare e, segnatamente, degli articoli da 155 a 159.
Il Capo XIII contiene le modifiche al Capo I del titolo III della legge fallimentare rubricato dell’ammissione alla procedura di concordato fallimentare, e, segnatamente, degli articoli 164 e 166.
Il Capo XIV contiene le modifiche al Capo II del titolo III della legge fallimentare, rubricato degli effetti dell’ammissione al concordato preventivo e, segnatamente, degli articoli 167 e 169.
Il Capo XV contiene le modifiche al Capo V del titolo III della legge fallimentare rubricato ex novo dell’omologazione e dell’esecuzione del concordato preventivo.
Il Capo XVI contiene l’abrogazione del titolo IV della legge fallimentare, rubricato dell’amministrazione controllata.
Il Capo XVII contiene modifiche al titolo V della legge fallimentare, rubricato della liquidazione coatta amministrativa e, segnatamente, degli articoli 195 e 213.
Il Capo XVIII, infine, contiene la disciplina transitoria, le abrogazioni e l’entrata in vigore del decreto legislativo.
[1] Il decreto legge reca: Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali
[2] In particolare, sono revocati:
§ gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento;
§ i pagamenti di debiti pecuniari, scaduti ed esigibili, effettuati con mezzi anormali di pagamento, sempre se compiuti nell’anno anteriore al fallimento;
§ i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite sempre nell’anno anteriore, per debiti preesistenti non scaduti;
§ i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituite entro sei mesi anteriori alla dichiarazione.
[3] Per l’illustrazione in questa parte del contenuto del provvedimento si è fatto riferimento alla relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo (n. 540) presentato al Parlamento per l’espressione del parere.