Dopo un decennio di dibattiti sulla necessità di una riforma del sistema dei servizi pubblici locali, parziali modifiche, e alcuni tentativi di riforma non portati a termine, nel corso della XIV legislatura sono stati approvati ben due interventi di riordino complessivo del settore, a distanza di poco tempo l’uno dall’altro, volti alla liberalizzazione della gestione dei servizi pubblici locali.
I due interventi non sono stati realizzati con provvedimenti normativi ad hoc, bensì con norme inserite in un disegno di legge finanziaria e in un decreto-legge, e che quindi hanno potuto beneficiare di un rapido percorso di approvazione.
In entrambi i casi, il legislatore è intervenuto novellando il Titolo V della Parte I del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (D.Lgs. 267/2000[1]; v. scheda Servizi pubblici locali – Le norme del Testo unico enti locali), che sostanzialmente riproduceva quanto a suo tempo previsto in materia di servizi pubblici locali dalla L. 142/1990 e da alcuni provvedimenti integrativi successivi (tra cui: D.L. 26/1991, L. 498/1992, L. 127/1997).
La “prima” riforma dei servizi pubblici locali è stata attuata dall’art. 35 della L. 448/2001[2], legge finanziaria per il 2002, recante un complesso di disposizioni concernenti sia la proprietà e la gestione delle reti, sia l’erogazione dei servizi.
L’articolo 35 sostituisce
interamente l’art. 113 del testo unico sugli enti locali ed introduce un nuovo
art. 113-bis così disciplinando,
rispettivamente, la gestione delle reti e l’erogazione dei servizi pubblici di
rilevanza industriale e la gestione dei servizi pubblici privi di rilevanza
industriale[3].
Di particolare rilievo è l’introduzione del principio generale secondo il quale l’erogazione dei servizi di rilevanza industriale avviene in regime di concorrenza e attraverso l’affidamento del servizio con due condizioni:
§
il soggetto erogatore
del servizio deve essere costituito in forma di società di capitali;
§
l’affidamento del
servizio deve avvenire attraverso l’espletamento di una gara pubblica.
Le aziende speciali a cui era affidato in concessione l’esercizio dei servizi avrebbero dovuto pertanto trasformarsi in società per azioni per poter partecipare alle gare pubbliche, in condizioni di parità con le società private.
Tuttavia, era previsto un congruo periodo transitorio per adeguare le modalità di gestione vigenti al nuovo dettato della riforma.
Infine, l’attuazione della riforma era subordinata l’emanazione di un regolamento governativo, mai adottato, che avrebbe dovuto, tra l’altro, definire quali fossero i servizi di rilevanza industriale.
A differenza dell’esercizio dei servizi pubblici, completamente liberalizzato, gli enti locali mantengono un notevole controllo sulle reti e le altre infrastrutture (in parte attenuato dall’art. 35 che ha introdotto anche in questo campo alcuni elementi di concorrenza).
Innanzitutto, l’ente locale titolare del servizio rimane proprietario delle reti e degli impianti necessari all’erogazione del servizio.
Le singole discipline di settore stabiliscono i casi in cui gestione delle reti (il cui accesso deve essere comunque garantito a tutti gli operatori) ed erogazione dei servizi possono essere separati, e i casi in cui le due attività devono essere svolte congiuntamente.
Nel caso di separazione tra gestione delle reti ed erogazione del servizio, l’ente locale può scegliere se affidare anche la gestione delle reti al mercato, individuando le imprese idonee con gara pubblica, o mantenerne il controllo, avvalendosi di società a capitale pubblico.
La Commissione delle Comunità Europee aveva avviato già nel 2000 una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia per la violazione dei principi di non discriminazione e trasparenza nella disciplina in materia di servizi pubblici locali recata dall’art. 22 della legge n. 142 del 1990, poi confluito nel testo unico. Nel giugno 2002 la Commissione inviava una lettera di messa in mora in riferimento alla nuova disciplina dell’art. 35 della legge finanziaria per il 2002.
La Commissione rilevava tra l’altro che:
§
l’espletamento di gare
non è previsto sempre per l’affidamento della gestione delle reti in caso di
separazione di tale gestione da quella del servizio;
§ sono fatti salvi per un lungo periodo transitorio gli affidamenti diretti effettuati in passato in violazione del diritto comunitario;
§ si prevede un regime derogatorio al principio della concorrenza per il mercato nel settore del servizio idrico integrato;
§ sono previsti, addirittura come regola generale, affidamenti diretti senza il rispetto di alcuna forma di messa in concorrenza in materia di gestione dei servizi pubblici definiti “privi di rilevanza industriale”.
La mancata adozione del regolamento di attuazione, indispensabile per l’applicazione della riforma, e la procedura di infrazione aperta dalla Commissione europea hanno dunque reso necessario un nuovo intervento normativo.
La “seconda” riforma dei servizi pubblici locali è stata adottata nell’ambito del D.L. 269/2003[4], il cosiddetto decreto per la competitività, ed in particolare dall’articolo 14.
Tra le principali modifiche apportate alla disciplina vigente si segnalano:
§ la sostituzione della nozione di servizi di rilevanza industriale con quella di servizi di rilevanza economica;
§ la previsione della possibilità di affidare l’erogazione dei servizi di rilevanza economica non esclusivamente a società scelte mediante gara, ma anche a società a capitale misto pubblico-privato, oppure a società interamente pubbliche, mediante procedura in house (affidamento diretto del servizio da parte dell’ente locale ad una persona giuridica distinta, nei confronti della quale però l’ente locale esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; e a patto che questo soggetto realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano)[5];
§ la soppressione del regime transitorio previsto dall’art. 35 con la determinazione di una data unica – il 31 dicembre 2006 – entro la quale tutte le gestioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cesseranno; tuttavia – come già nell’art. 35 previgente – sono contemplate alcune possibilità di ulteriore proroga;
§ l’abolizione del rinvio al regolamento di attuazione, previsto dall’art. 35 e, come si è detto, mai adottato.
L’art. 14 del D.L. 269, inoltre, conferma e specifica ulteriormente l’ambito di applicazione delle disposizioni dell’art. 113 del testo unico.
In primo luogo, vengono fatte salve (come già disposto dall’art. 35 della legge 448) le normative speciali previste per i singoli settori.
Inoltre, l’art. 14 chiarisce la natura integrativa, rispetto alle disposizioni di settore, delle norme generali recate dall’art. 113[6], ed esclude esplicitamente da esse il settore dell’energia elettrica e quello del gas (disciplinati, rispettivamente, dal D.Lgs. 79/1999[7] e dal D.Lgs. 164/2000[8]).
Successivamente, anche il settore del trasporto pubblico locale è stato escluso dal regime generale dei servizi pubblici locali (art. 1, comma 48, della L. 308/2004[9], che aggiunge un comma 1-bis all’art. 113 del testo unico; lo stesso art. 1, co. 48, ha sottratto al regime generale anche gli impianti di trasporti a fune nelle località turistiche montane).
Ulteriori modifiche all’art. 113 del testo unico sono state introdotte - poco dopo la conversione del D.L. 269 – dall’art. 4, co. 234, della legge finanziaria per il 2004[10]. Tali modifiche hanno per oggetto:
§ l’introduzione graduale di regole nelle normative di settore che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi;
§ i criteri di esecuzione dei lavori connessi alla gestione della rete, secondo tre diverse modalità, a seconda che la gestione della rete (integrata o meno col servizio) sia stata o meno affidata con gara ad evidenza pubblica o la gara sia stata relativa alla sola gestione del servizio relativo alla rete;
§ l’esclusione dalla cessazione delle concessioni delle società già quotate in borsa ed altre, fatta salva le possibilità di determinare la cessazione – a determinate condizioni – in modo “equivalente” o caso per caso;
§ la definizione delle condizioni per l’ammissione alle gare di imprese estere o di imprese italiane che abbiano operato all’estero.
[1] D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali.
[2] Legge 28 dicembre 2001, n. 448, Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2002).
[3] La Corte costituzione (sent. 272/2004) ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 113-bis, in quanto, premesso che la Corte
giudica necessario l’intervento del legislatore statale nel settore dei servizi
pubblici locali unicamente allo scopo della tutela della concorrenza e che per
tutti gli altri aspetti esso spetti alle autonomie locali, ai servizi privi di
rilevanza economica di per sé non sono applicabili criteri concorrenziali.
[4] D.L. 30 settembre 2003, n. 269, Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici (conv. L. 24 novembre 2003, n. 326).
[5] La procedura in house è prevista anche per l’affidamento della gestione delle
reti in caso di separazione tra gestione delle reti ed
erogazione del servizio.
[6] La Corte costituzionale, con la citata sent. 272/2004, ha chiarito la natura integrativa delle disposizioni del testo unico in materia di servizi pubblici locali, non solamente delle normative di settore, ma anche della legislazione di origine regionale (per approfondire questo punto v. scheda Servizi pubblici locali – Le norme del Testo unico enti locali).
[7] D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica.
[8] D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164, Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della L. 17 maggio 1999, n. 144.
[9] L. 15 dicembre 2004, n. 308, Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l’ integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione.
[10] L. 24 dicembre 2003, n. 350, Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2004).