La figura del contraente generale è stata introdotta, nell’ordinamento nazionale, dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443, cd. legge obiettivo, che, al fine di snellire e ad accelerare i tempi di realizzazione delle opere pubbliche strategiche, ha delegato il Governo a definirne la relativa disciplina.
Successivamente, il relativo decreto delegato 20 agosto 2002, n. 190 (come modificato dal d.lgs. n. 189/2002) ha delineato il profilo e le modalità operative del general contractor, attraverso il disposto di cui all'art. 6 (modalità di realizzazione delle infrastrutture con affidamento al contraente generale), all'art. 9 (affidamento a contraente generale) e all'art. 10 (procedura di aggiudicazione al contraente generale), a cui si sono aggiunti gli articoli del Capo II-bis, relativo alla qualificazione dei contraenti generali (dall’art. 20-bis al 20-undecies) introdotti dal d.lgs. n. 9/2005 istituivo di un sistema di qualificazione dei contraenti generali delle opere strategiche, distinto dal sistema di qualificazione delle imprese meramente esecutrici di lavori pubblici.
Si ricorda brevemente che fino all’istituzione del contraente generale la legge quadro sui lavori pubblici n. 109 del 1994 prevedeva due modalità di realizzazione di opere pubbliche: l’appalto e la concessione di costruzione e gestione. In merito all’appalto, la normativa previgente era ispirata dal presupposto generale che, nella maggior parte dei lavori, è opportuno tenere distinta la fase della progettazione da quella della realizzazione dell'opera.
Il legislatore ha quindi provveduto ad introdurre, sulla falsariga del modello già operativo in altri Paesi e in linea con il dettato comunitario[1], la figura del general contractor, inteso quale realizzatore globale dell'opera, ossia di un soggetto organizzato in modo tale da garantire alla pubblica amministrazione committente la realizzazione del lavoro "chiavi in mano" occupandosi anche direttamente della progettazione e della gestione della fase realizzativa dell'opera.
La disciplina del contraente generale è stata poi trasposta (insieme alle altre disposizioni del decreto legislativo n. 190/2002), senza modifiche rilevanti, nella Parte II, Titolo III, Capo IV, comprendente gli articoli 161-194, del cd. codice appalti, recato dal decreto legislativo n. 163 del 2006[2].
Con tale decreto, nell’esercizio della delega conferita dall’art. 25 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004) per il recepimento delle nuove direttive quadro in materia di appalti (2004/17/CE e 2004/18/CE), il Governo, nel riscrivere l’intera legge Merloni (v. capitolo La riforma della legge Merloni) ha provveduto ad includervi, ai fini di un coordinamento delle norme esistenti per la creazione di un codice unico degli appalti, anche le norme dettate per le opere strategiche dal d.lgs. n. 190/2002 e successive modifiche e integrazioni.
Gli aspetti fondamentali del nuovo soggetto giuridico sono stati definiti dalla Iegge n. 443 del 2001, nella cui ottica il general contractor è il soggetto che assume su di sé le funzioni di progettista, costruttore ed in parte di finanziatore dell'opera da realizzare e ne assume, di conseguenza, integralmente la responsabilità economica.
Il contraente generale si fa in particolare carico del rischio economico dell'opera, impegnandosi a fornire "un pacchetto finito" a prezzi, termini di consegna e qualità predeterminati contrattualmente; in sostanza, la figura giuridica del general contractor è stata concepita quale dominus dell'intera opera ‑ e delle singole fasi del suo concreto venire in essere -, tenuto, in quanto tale, a garantire alla pubblica amministrazione committente, l'obbligazione di risultato da esso assunta, quale aggiudicatario dell'appalto di lavori da realizzare.
La legge obiettivo, nel dettare i criteri per l’esercizio
della delega, evidenzia la necessità di un adeguato sistema di qualificazione; per ottenere la qualifica di general contractor l’impresa dovrà comprovare
di essere in possesso di una adeguata
struttura progettuale e tecnico-organizzativa, tale da fornire alla
pubblica amministrazione committente la garanzia della sua capacità, quale
soggetto aggiudicatario, a realizzare completamente l'opera, nel rispetto dei
tempi, dei costi e delle esigenze di qualità concordati[3].
Il general contractor è
quindi un realizzatore dell'opera che ha il compito di rispondere a due
importanti esigenze del mercato degli appalti di lavori pubblici:
§ realizzare gli interventi con processi e tecnologie innovative, favorendo il continuo trasferimento nel settore pubblico di competenze e strumenti operativi elaborati nel settore privato;
§ affidare l'opera ad un'unica unità organizzativa dotata di competenze multidisciplinari, progettuali ed esecutive, necessarie alla corretta realizzazione delle opere richieste.
Inoltre, per essere validamente operativo, è previsto che esso dovrà essere in grado di garantire la pubblica amministrazione committente, circa i tempi, i costi e la qualità del suo operare, quale contropartita di una possibile scelta "a rischio" della committenza a lui affidata in modo globale.
L’art. 6 del d.lgs. n. 190 (ora trasposto nell’art. 173 del
codice appalti) prevede, per la realizzazione delle infrastrutture strategiche,
accanto alla concessione di costruzione e gestione, l’affidamento unitario a contraente generale[4].
La definizione – ora contenuta nell’art. 162, comma 1, lettera g), del codice appalti - individua tale affidamento come il contratto “con il quale viene affidata la progettazione e realizzazione con qualsiasi mezzo di una infrastruttura rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore”.
In virtù di tale contratto, il contraente generale risponde nei confronti del soggetto aggiudicatore della corretta e tempestiva esecuzione dell'opera.
Gli obblighi principali che incombono sul contraente
generale sono quelli previsti dall’art. 176,
comma 2, del codice appalti:
a) sviluppo
del progetto definitivo e delle attività tecnico-amministrative occorrenti al
soggetto aggiudicatore per pervenire all'approvazione dello stesso da parte del
CIPE, ove detto progetto non sia stato posto a base di gara;
b) acquisizione
delle aree di sedime;
c) progettazione
esecutiva;
d) esecuzione
con qualsiasi mezzo dei lavori e loro direzione;
e)
prefinanziamento, in tutto o in parte,
dell'opera da realizzare;
f)
individuazione (ove richiesto) delle modalità
gestionali dell'opera e di selezione dei soggetti gestori;
g) indicazione (al soggetto aggiudicatore) del piano degli affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili a prevenire le infiltrazioni della criminalità, secondo le forme stabilite di concerto con gli organi competenti in materia.
Per quanto riguarda la progettazione, la redazione del progetto definitivo è quindi un’attività meramente eventuale per il general contractor. Quest’ultimo vi è infatti tenuto solo nel caso in cui la gara si sia svolta sulla base del progetto stesso. Viceversa, uno dei compiti che obbligatoriamente sono di competenza del general contractor è costituito dalla redazione del progetto esecutivo.
La redazione degli elaborati progettuali è un’attività che il general contractor può svolgere direttamente, ma può anche affidare all’esterno, né tale affidamento sembra sottoposto ad alcun vincolo procedurale. Va in questo senso la previsione contenuta nell’art. 1, comma 2, lettera h), della legge n. 443 del 2001, secondo cui il contraente generale può liberamente affidare a terzi l’esecuzione delle proprie prestazioni. Libertà quindi non solo per quanto riguarda l’esecuzione dei lavori, ma più genericamente, nell’affidamento di tutte le prestazioni che esso deve svolgere, comprese quindi quelle relative alla progettazione.
Nei successivi commi 6 e 7 dell’art. 176, sono previste tre diverse modalità esecutive dell'opera, a seconda che il contraente generale sia un soggetto singolo, ovvero sia un'entità composta da più soggetti.
Nel primo caso il contraente generale può eseguire i lavori affidatigli:
§
direttamente,
nei limiti della qualificazione posseduta a norma del D.P.R. 25 gennaio 2000,
n. 34[5];
§ mediante affidamento a soggetti terzi, i quali a loro volta dovranno possedere i requisiti di qualificazione prescritti dal D.P.R. n. 34 del 2000[6].
Qualora il contraente generale sia costituito da più soggetti questi potrà provvedere all'esecuzione unitaria dei lavori:
§ a mezzo di una società di progetto, dotata di determinati requisiti[7], che subentrerà al contraente generale, nel rapporto d'appalto, senza alcuna autorizzazione (salvo le verifiche antimafia) e senza che il subentro costituisca cessione di contratto.
Tra i compiti del general contractor assume un ruolo
centrale il prefinanziamento dell’opera. Esso può essere totale o parziale,
secondo quanto previsto dalla lettera e)
del comma 2 dell’art. 176. In concreto la misura della quota di valore
dell’opera che il contraente generale è tenuto a prefinanziare anticipando
risorse proprie deve essere di volta in volta indicata nel bando (art. 176,
comma 12). Qualora invece non disponga direttamente delle risorse necessarie,
lo stesso comma 12 prevede che egli possa reperirle sul mercato attraverso
l’emissione di obbligazioni, che peraltro, godono di una garanzia particolare[8]. Quindi l’anticipazione
almeno di una quota dei mezzi finanziari occorrenti per realizzare l’opera
costituisce un obbligo che necessariamente fa capo al general contractor, costituendo, infatti, una sua obbligazione
tipica.
I commi 13-17 dell’art. 176 del codice appalti provvedono a codificare le recenti modifiche, introdotte in tema di prefinanziamento, dal d.lgs. n. 189/2005 e, ancora prima, dall’art. 4, comma 149, della legge n. 350/2003 (finanziaria 2004).
Secondo la dottrina[9], benché nell’intenzione del legislatore del 2002 il pre-finanziamento fosse inteso come un sistema per procurare attraverso il contraente generale risorse finanziarie private, operando unicamente come posticipo del pagamento di una parte del prezzo, “l’inesatta formulazione della norma del 2002 ha consentito ai grandi committenti di utilizzare il prefinanziamento come una forma di retainer a garanzia, con l’effetto di rendere incerto il pagamento del credito per lavori già svolti” finendo così “per ostacolare, anziché favorire, il finanziamento senza rivalsa o con rivalsa limitata[10] sul contraente generale e sui suoi soci”.
Per venire incontro alle esigenze delle imprese l’art. 4, comma 149, della legge n. 350/2003 aveva introdotto due limiti al prefinanziamento per i bandi pubblicati fino al 31 dicembre 2006, stabilendo nel 20% dell’importo dell’affidamento posto a base di gara il tetto del prefinanziamento e che il saldo della quota di corrispettivo ritenuta a tal fine dovesse essere pagato alla ultimazione dei lavori, disposizioni che, però, “hanno tolto flessibilità alle offerte, senza risolvere il problema della bancabilità del credito relativo al prefinanziamento”.
Ciò ha indotto il Governo a introdurre, con il d.lgs. n.
189/2005 una serie di correzioni al decreto n. 190/2002, che – secondo quanto
riportato nella relazione illustrativa dello schema di decreto poi divenuto il
d.lgs. n. 189/2005 - “sono intese a risolvere le problematiche insorte in sede
di prefinanziamento delle opere da parte del contraente generale. È stato infatti riscontrato che il
prefinanziamento conseguito attraverso ritenute sul compenso della parte di
opera già realizzata viene ad assumere una impropria funzione, anche di
garanzia supplementare per il Committente, che potrebbe avvalersi del
corrispettivo non pagato per reintegrarsi di eventuali pretese nei confronti
dei contraenti generali, anche per compensazione di altri crediti. Tale
situazione comporta la difficoltà o l'impossibilità di rilevanti operazioni di
finanziamento "project”
(garantito, cioè, dalla sola opera in corso) gravando le imprese - ed in
seconda analisi gli stessi committenti - di oneri impropri e gravi. Le
modificazioni introdotte garantiscono, invece, ai finanziatori in base «project» (definiti "senza rivalsa”)
il diritto di essere pagati a scadenza, indipendentemente dalle diverse
possibili pretese dei soggetti aggiudicatori nei confronti dei contraenti
generali”.
Il contraente generale è tenuto
a prestare la garanzia globale di esecuzione
(cd. performance bond), ora prevista
dall'art. 129, comma 3, del codice appalti, con la possibilità per il garante,
“in caso di fallimento o inadempienza del contraente generale, di far
subentrare nel rapporto, altro soggetto idoneo in possesso dei requisiti di
contraente generale, scelto direttamente dal garante stesso”.
Si ricorda che, in materia, gli artt. 176, comma 3, lett. e) e 180, comma 2, del codice appalti, prevedono rispettivamente che il soggetto aggiudicatore provveda alla stipulazione di appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza e di repressione della criminalità, finalizzati alla verifica preventiva del programma di esecuzione dei lavori e l’individuazione, con decreto ministeriale, delle procedure per il monitoraggio delle infrastrutture ed insediamenti industriali per la prevenzione e repressione di tentativi di infiltrazione mafiosa.
Con decreto del Ministro dell’interno 14 marzo 2003 è stato quindi costituito il Comitato di coordinamento per l'Alta sorveglianza delle grandi opere[11].
L’art. 176, comma 8, del codice appalti, prevede, inoltre, che
l’affidamento al contraente generale, nonché gli affidamenti e subaffidamenti
di lavori del contraente generale, “sono soggetti alle verifiche antimafia, con le modalità previste per i lavori pubblici”.
Si segnala, in proposito, che un’interessante modifica è stata introdotta dall’art. 2 del d.lgs. n. 189/2005 (ed ora trasposta nel comma 20 dell’art. 176 del codice appalti) che ha previsto l’istituzione di una sorta di indennità antimafia prevedendo che all'appaltatore venga riconosciuto un forfait per mettere in atto misure di repressione e prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa.
In particolare viene previsto che il soggetto aggiudicatore indichi nel bando di gara, un’aliquota forfettaria, non sottoposta al ribasso d'asta e ragguagliata all'importo complessivo dell'intervento, secondo valutazioni preliminari che il contraente generale è tenuto a recepire nell'offerta formulata in sede di gara.
In relazione alle procedure di aggiudicazione al contraente
generale, l’art. 177 del codice
appalti prevede, quale unica modalità
possibile, la licitazione privata.
Rispetto al testo previgente (art. 10 del d.lgs. n.
190/2002) sono state soppresse le disposizioni che contemplavano, quale
modalità alternativa, la procedura dell’appalto concorso.
In relazione all'importanza e alla complessità delle opere
da realizzare, i soggetti aggiudicatori potranno stabilire ed indicare nel bando
di gara il numero minimo e massimo di concorrenti che verranno invitati a
presentare offerta, i soggetti aggiudicatori dovendo individuare i soggetti da
invitare redigendo una graduatoria di merito, sulla base di criteri oggettivi
predefiniti nel bando di gara, nel caso in cui le domande di partecipazione
superino il predetto numero massimo; in ogni caso, il numero minimo di
concorrenti da invitare non potrà essere inferiore a cinque.
Un’altra modifica introdotta dal codice appalti rispetto al
d.lgs. n. 190/2002 risiede nel comma 3 dell’art. 177 che mantiene, per le
infrastrutture strategiche, il numero minimo di concorrenti invitati a
presentare l’offerta a cinque (mentre per i settori ordinari esso viene elevato
a dieci) nell’esigenza di prevedere procedure più “elastiche e snelle” nello
specifico settore delle infrastrutture strategiche; nel rispetto delle
direttive comunitarie, viene tuttavia aggiunta la previsione secondo la quale il numero dei candidati deve comunque “essere
sufficiente ad assicurare una effettiva
concorrenza”.
L’aggiudicazione dei contratti avverrà poi in base al
criterio del prezzo più basso ovvero dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, da individuarsi sulla base di una pluralità di criteri
predeterminati (art. 177, comma 4).
L’istituzione di un sistema di qualificazione nuovo e
diverso da quello degli appaltatori (operata dal decreto legislativo n. 9/2005 che ha inserito il capo II-bis nel
d.lgs. n. 190[12])
si é resa necessaria, da un lato dalla differente natura delle attività da
compiere (il contraente generale infatti partecipa in modo essenziale alle
attività collaterali alla esecuzione), e dall’altro dalle dimensioni
(soprattutto economiche) delle opere da realizzare[13].
Le norme citate, ora contenute negli articoli 186-193 del codice appalti, prevedono l’istituzione di un sistema di qualificazione dei contraenti generali a cui possono accedere i seguenti soggetti:
§ imprese singole in forma di società commerciali o cooperative;
§ consorzi di cooperative di produzione e lavoro;
§ consorzi stabili.
L’articolo 187 definisce i requisiti per le iscrizioni nel sistema di qualificazione:
§ un sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9001/2000;
§ i requisiti di ordine generale di cui al successivo art. 188, cioè quelli previsti dal regolamento di cui all’art. 5, e quindi nelle more delle sua emanazione, dal DPR n. 34/2000;
§ i requisiti di ordine speciale di cui al successivo art. 189, ovvero adeguata capacità economica e finanziaria; adeguata idoneità tecnica ed organizzativa; adeguato organico tecnico e dirigenziale.
L’articolo 190 prevede poi le norme di qualificazione per i consorzi stabili e per i consorzi di cooperative di produzione e lavoro.
Si nota, in proposito, che la rilevanza di tali disposizioni deriva dal fatto che gli elevati requisiti di ordine speciale richiesti al general contractor indurranno le medie imprese ad aggregarsi, attraverso la costituzione di consorzi.
L’articolo 192 prevede, infine, varie norme di carattere procedurale, fra cui quella che dispone che le attestazioni di qualificazione siano rilasciate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (e non – come accade per gli esecutori di lavori pubblici – da società private di attestazione).
[1]
Il contratto di esecuzione “con qualsiasi mezzo" era già contemplato dalla
direttiva n. 89/440/CEE ed è stato confermato successivamente dalla direttiva
93/37/CE (direttiva quadro sugli appalti pubblici di lavori) che ha individuato
tre diverse tipologie di contratto di appalto: accanto all’appalto di sola
esecuzione e all’appalto di progettazione ed esecuzione (cd. integrato), si
pone l’appalto avente ad oggetto l’esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera
rispondente alle esigenze specifiche dell’amministrazione aggiudicatrice.
Questa terza tipologia di appalto è stata, invece, ignorata dalla legge
Merloni, che prevede quale strumento ordinario l’appalto di sola esecuzione,
cui viene affiancato, solo in alcune ipotesi determinate (ancorché ampliate a
seguito delle modifiche apportate con l’art. 7, comma 1, lettera l), n. 1,
della legge n. 166/2002 che ha disposto che le amministrazioni possano
normalmente fare ricorso all'appalto integrato ed affidare quindi insieme la
progettazione e l'esecuzione dell'opera, sia per i piccoli lavori di valore
inferiore ai duecentomila euro, sia per i grandi lavori pari o al di sopra dei
dieci milioni di euro), l’appalto integrato di progettazione ed esecuzione. La
ragione di una tale esclusione discende dall’ispirazione generale di quella legge,
e dal suo schema operativo volutamente finalizzato a tenere sempre distinti e
separati i tre momenti della programmazione (di competenza
dell'amministrazione), di progettazione (di competenza del progettista, ma
possibilmente interno all’amministrazione stessa) e di realizzazione dell'opera
(di competenza dell'impresa di costruzioni), ammettendo solo in rari casi
"commistioni di ruoli".
[2] Pubblicato nella G.U. del 2 maggio 2006, n. 100, S.O.
[3] Caratteristiche queste, che rispecchiano le qualità proprie di tutte quelle imprese operative sul mercato, in forma di “società di engineering and contracting”.
[4] Si ricorda che tale disposizione deroga alla previsione dell’articolo 53 del codice appalti (che riscrive l’art. 19 della legge Merloni) che contempla, come modalità di realizzazione dei lavori pubblici, contratti di appalto o di concessione.
[5]
Nell’art. 176 del codice appalti si fa rinvio al regolamento di attuazione di
cui è prevista (dall’art. 253) l’emanazione entro un anno dall’entrata in
vigore del decreto. Fino a tale data l’art. 253 citato prevede, per i requisiti
di qualificazione, la vigenza delle norme recate dal DPR n. 34/2000.
[6]
Anche i terzi subaffidatari possono subaffidare i lavori nei limiti ed alle
condizioni previste per gli appaltatori di lavori pubblici. Si ricorda, al
riguardo, che l’affidamento al contraente generale, nonché gli affidamenti e
subaffidamenti di lavori del contraente generale, sono soggetti alle verifiche
antimafia, con le modalità previste per i lavori pubblici (art. 176, comma 8).
[7] L’art. 176, comma 10, prevede che tale società può essere costituita in forma di società consortile, ovvero di una società per azioni o, ancora, di una società a responsabilità limitata, e che il capitale minimo sia in ogni caso indicato nel bando di gara. Viene inoltre previsto che alla società di progetto possano partecipare, oltre ai soggetti componenti il contraente generale, anche istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico operative, che però dovranno essere preventivamente indicate in sede di gara.
[8] Il loro pagamento è infatti garantito dall’ente committente, anche se nei limiti di quanto da esso dovuto al general contractor in base agli stati di avanzamento emessi (durante l’esecuzione dei lavori) o al conto finale o al relativo certificato di collaudo (a lavori ultimati).
[9] F. Vigliano, Decreto 190-tris, sono cedibili i crediti delle Spa di progetto (compreso il prefinanziamento), in “Edilizia e territorio” n. 38/2005.
[10] Definizione aggiunta dal d.lgs. n. 189/2005 ed ora recata dall’art. 162, comma 1, lettera l), del codice appalti.
[11]
G.U. n. 54 del 5 marzo 2004.
[12] In un primo momento, il decreto legislativo n. 190 del 2002, all’articolo 15, comma 3, lettera d), aveva rinviato ad un successivo regolamento “l'istituzione di un sistema di qualificazione dei contraenti generali, le modalità di scelta del contraente generale ed i connotati principali del relativo rapporto contrattuale, anche in deroga alle previsioni degli articoli da 8 a 13, 20, 21 e 23 della legge quadro ed assicurando il rispetto delle normative comunitarie applicabili la disciplina della qualificazione”. Ma la sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 2003 ha dichiarato illegittima tale autorizzazione all’emanazione di norme regolamentari in quanto non riferibile a materia di competenza esclusiva dello Stato e quindi contrastante con quanto disposto dal comma sesto dell’articolo 117 della Costituzione in materia di riparto della potestà regolamentare fra Stato e Regioni (art. 117, comma sesto della Costituzione).
Per questo motivo il Governo ha disposto l’emanazione di un decreto legislativo integrativo del precedente d.lgs. n. 190 del 2002.
[13] Il sistema di qualificazione degli appaltatori rapporta i requisiti massimi del costruttore ad opere di 40 miliardi di lire, mentre al contraente generale (art. 16, comma 3, del d.Igs. n. 190/2002) sono riferibili opere superiori a 250 milioni di euro, pari a quasi 500 miliardi di vecchie lire.