Il pacchetto di direttive in materia di comunicazioni elettroniche presenta – quale uno dei tratti salienti – una disciplina anticoncentrazione che riconosce un ruolo centrale alla Commissione europea e alle Autorità nazionali di regolamentazione, al fine di introdurre meccanismi di tutela del diritto alla concorrenza.
In particolare, ai sensi dell’articolo 15 della direttiva quadro (Dir. 2002/21/CE), previa consultazione pubblica e consultazione delle Autorità nazionali di regolamentazione, la Commissione è tenuta all’adozione di una Raccomandazione avente ad oggetto i mercati rilevanti dei servizi e dei prodotti, all'interno del settore delle comunicazioni elettroniche[1] le cui caratteristiche siano tali da giustificare l'imposizione di obblighi di regolamentazione. La Commissione deve definire i mercati in base ai principi del diritto della concorrenza e riesaminare periodicamente la Raccomandazione, provvedendo a pubblicare orientamenti per l'analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato, conformi ai principi del diritto della concorrenza.
Le Autorità nazionali di regolamentazione, tenendo nel massimo conto la Raccomandazione e gli orientamenti per l’analisi di mercato, definiscono i mercati rilevanti corrispondenti alla situazione nazionale, in particolare mercati geografici rilevanti nel loro territorio, conformemente ai principi del diritto della concorrenza. Prima di definire mercati che differiscono da quelli contemplati nella raccomandazione, le Autorità nazionali di regolamentazione devono applicare una particolare procedura.
Il successivo articolo 16 della direttiva quadro stabilisce, infatti, che dopo l'adozione della Raccomandazione o dopo ogni suo successivo aggiornamento, le Autorità nazionali di regolamentazione effettuano tempestivamente un'analisi dei mercati rilevanti - da effettuare, se del caso, in collaborazione con le Autorità nazionali garanti della concorrenza - tenendo nel massimo conto gli orientamenti della Commissione.
Qualora l'Autorità nazionale di regolamentazione sia chiamata, ai sensi delle disposizioni delle direttive sulle comunicazioni elettroniche, a decidere in merito all'imposizione, al mantenimento, alla modifica o alla revoca di obblighi a carico delle imprese, essa determina, in base alla propria analisi di mercato, se uno dei mercati rilevanti sia effettivamente concorrenziale[2].
Nel caso accerti che un mercato rilevante non è effettivamente concorrenziale, l'Autorità nazionale di regolamentazione individua le imprese che dispongono di un significativo potere di mercato e impone a tali imprese gli appropriati specifici obblighi di regolamentazione ovvero mantiene in vigore o modifica tali obblighi laddove già esistano[3].
Ai sensi dell’articolo 14 della direttiva quadro, si presume che un'impresa disponga di un significativo potere di mercato se, individualmente o congiuntamente con altri, gode di una posizione equivalente ad una posizione dominante ossia una posizione di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori. Le Autorità nazionali di regolamentazione, nel valutare se due o più imprese godono congiuntamente di una posizione dominante sul mercato, ottemperano alla normativa comunitaria e tengono nella massima considerazione gli orientamenti per l'analisi del mercato e la valutazione del rilevante potere di mercato pubblicati dalla Commissione a norma dell'articolo 15[4]. Inoltre, se un'impresa dispone di un significativo potere su un mercato specifico, può parimenti presumersi che essa abbia un significativo potere in un mercato strettamente connesso qualora le connessioni tra i due mercati siano tali da consentire al potere detenuto in un mercato di esser fatto valere nell'altro, rafforzando in tal modo il potere complessivo dell'impresa interessata.
In data 11 febbraio 2003 la Commissione europea ha emanato la “Raccomandazione 2003/311” relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche suscettibili di una regolamentazione ex ante ai sensi della direttiva quadro. La Commissione ha individuato due tipi principali di mercati rilevanti: i mercati di servizi e prodotti forniti agli utenti finali (mercati al dettaglio) e i mercati di elementi necessari agli operatori per fornire a loro volta servizi e prodotti agli utenti finali (mercati all'ingrosso), all’interno dei quali ha operato ulteriori distinzioni in base alle caratteristiche della domanda e dell'offerta. Nell'identificare i mercati in base ai principi del diritto della concorrenza, la Commissione ha fatto riferimento a tre criteri, ossia accertamento dell’esistenza di significative barriere strutturali, giuridiche o normative, all’accesso al mercato, verifica della mancata propensione del mercato a produrre naturalmente condizioni di concorrenza, ammissibilità esclusivamente di quei mercati la cui struttura non tenda a produrre condizioni di concorrenza effettiva nell'arco di tempo considerato, constatazione che l'applicazione del diritto della concorrenza non sarebbe di per sé sufficiente a correggere le carenze di mercato esistenti.
L’individuazione di mercati rilevanti in cui possa
introdursi una regolamentazione non implica che tali mercati saranno comunque
soggetti alla regolamentazione ex ante
dettata dalle direttive: in effetti, la regolamentazione non trova applicazione
in presenza di concorrenza effettiva[5]. L’individuazione dei mercati
rilevanti da parte della Commissione europea non impedisce che in casi
specifici di applicazione del diritto della concorrenza possano essere
individuati dall Autorità nazionale di regolamentazione mercati diversi.
Il codice delle comunicazioni elettroniche (v. capitolo Le comunicazioni elettroniche) riprende – agli articoli 17, 18 e 19 - la disciplina europea sui presupposti per l’intervento regolatorio, prevedendo sostanzialmente:
- la necessità di individuazione dei mercati nazionali rilevanti, al fine della possibile introduzione di obblighi ex ante;
- la possibilità di sottoporre a regole ex ante solo il mercato non effettivamente concorrenziale;
- l’imposizione di misure regolatorie ad imprese dotate di significativo potere di mercato, ossia alle imprese che detengono una posizione equivalente ad una posizione dominante, sia singola che collettiva, nel mercato considerato o in un mercato così connesso al mercato in esame da costituire un potenziale di leva volto all’estensione della dominanza su entrambi i mercati;
-
l’imposizione di obblighi appropriati ossia proporzionali
al problema concorrenziale da risolvere.
L’articolo 18 del codice stabilisce che l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, tenendo in massima considerazione le Raccomandazioni relative ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del settore delle comunicazioni elettroniche e le linee direttrici, definisce i mercati rilevanti conformemente ai princìpi del diritto della concorrenza e sulla base delle caratteristiche e della struttura del mercato nazionale delle comunicazioni elettroniche. In particolare, l’Autorità è chiamata a definire i mercati sulla base dei principi del diritto della concorrenza, che si sostanziano nella verifica della sostituibilità dei prodotti e servizi dal lato della domanda e, come criterio sussidiario, della sostituibilità dell’offerta, cioè della possibilità per altre imprese di realizzare e immettere rapidamente sul mercato tali prodotti e servizi.
Prima di definire mercati diversi da quelli individuati nelle raccomandazioni, l'Autorità deve applicare la procedura che prevede un vero e proprio potere di veto della Commissione. L’eventuale inclusione di un mercato ulteriore deve infatti essere giustificata con la dimostrazione che tale mercato non solo costituisce un mercato rilevante autonomo e diverso da quelli già individuati con la raccomandazione in sede europea ma, per le sue caratteristiche, è suscettibile di regolazione.
L’articolo 19 del codice stabilisce che l’Autorità effettua l’analisi dei mercati rilevanti sulla base delle Raccomandazioni e delle Linee direttrici europee e tra tali mercati individui quelli non effettivamente concorrenziali, ai fini della decisione in merito all'imposizione, al mantenimento, alla modifica o alla revoca di obblighi a carico delle imprese. Qualora accerti, anche mediante un'analisi dinamica, che un mercato rilevante non è effettivamente concorrenziale, l'Autorità individua le imprese che dispongono di un significativo potere di mercato e contestualmente impone loro gli appropriati obblighi di regolamentazione, ovvero mantiene in vigore o modifica tali obblighi laddove già esistano.
Ai sensi dell’articolo 17 del codice, che riprende la corrispondente disposizione europe, si presume che un'impresa disponga di un significativo potere di mercato se, individualmente o congiuntamente con altri, gode di una posizione equivalente ad una posizione dominante, e dunque di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti e dai consumatori.
L’Autorità ha provveduto all’identificazione e all’analisi
del mercato, alla valutazione di sussistenza di imprese con significativo
potere di mercato, nonchè all’individuazione degli obblighi regolamentari, nei
seguenti mercati:
- Mercato
dell'accesso disaggregato all'ingrosso (ivi compreso l'accesso condiviso) alle
reti e sottoreti metalliche, ai fini della fornitura di servizi a banda larga e
vocali (mercato n. 11 fra quelli identificati dalla raccomandazione della
Commissione europea n. 2003/311/CE) – delibera 12 gennaio 2006, n. 4/06/CONS;
- Mercato della
terminazione di chiamate vocali su singole reti mobili (mercato n. 16 fra
quelli identificati dalla raccomandazione della Commissione europea n.
2003/311/CE) - Delibera12 gennaio 2006, n. 3/06/CONS;
- Mercato
dell'accesso a banda larga all'ingrosso (mercato n. 12 della raccomandazione
della Commissione europea n. 2003/311/CE)Delibera 19 gennaio 2006, n.
34/06/CONS;
- Mercati al
dettaglio dell'accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per
clienti residenziali e per clienti non residenziali (mercati n. 1 e n. 2 fra
quelli identificati dalla raccomandazione della Commissione europea n.
2003/311/CE) - Delibera 19 gennaio 2006, n. 33/06/CONS
- Mercato
dell'accesso e della raccolta delle chiamate nelle reti telefoniche pubbliche
mobili (mercato n. 15 della raccomandazione della Commissione europea n.
2003/311/CE) – Delibera 25 gennaio 2006, n. 46/06/CONS
- Mercati dei
segmenti terminali di linee affittate e dei segmenti di linee affittate su
circuiti interurbani (mercati n. 13 e 14 fra quelli identificati dalla
raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE) – delibera 25 gennaio
2006, n. 45/06/CONS.
[1] Tale Raccomandazione è stata adottata l’11 febbraio 2003 (vedi infra)
[2] Se conclude che tale mercato è effettivamente concorrenziale, l'Autorità nazionale di regolamentazione non impone né mantiene nessuno degli obblighi di regolamentazione specifici , e qualora siano già in applicazione obblighi di regolamentazione settoriali, li revoca per le imprese operanti in tale mercato rilevante. La revoca degli obblighi è comunicata alle parti interessate con un congruo preavviso.
[3] Nel caso dei mercati transnazionali paneuropei individuati, le Autorità nazionali di regolamentazione interessate effettuano congiuntamente l'analisi di mercato, tenendo nel massimo conto gli orientamenti in merito, e si pronunciano di concerto in merito all'imposizione, al mantenimento, alla modifica o alla revoca degli obblighi di regolamentazione.
[4] I criteri cui attenersi nel procedere a tale valutazione sono elencati nell'allegato II della direttiva.
[5] Appare opportuno segnalare che la stessa direttiva mette in stretta relazione l’assenza di un’effettiva concorrenza nel mercato di riferimento con la presenza in quel mercato di operatori con significativo potere di mercato, laddove nel considerando n. 27 alla direttiva quadro suggerisce che è “essenziale che gli obblighi ex ante vengano imposti esclusivamente quando non esista una concorrenza effettiva, vale a dire su mercati in cui una o più imprese detengono un significativo potere di mercato”.