Vene enunciato il principio generale secondo cui in caso di costituzione di una società mista per la realizzazione di un’opera o di un servizio pubblico, il socio privato deve essere scelto con procedura di evidenza pubblica.
§ Viene riprodotta la definizione comunitaria di “appalti pubblici di lavori”: tale nozione comprende – e pone sullo stesso piano – sia gli appalti che hanno ad oggetto la sola esecuzione, sia quelli che hanno ad oggetto la progettazione e l’esecuzione, sia quelli affidati a general contractor. Si precisa, tuttavia, che l’affidamento a general contractor è ammesso solo “limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV (infrastrutture strategiche). Anche nella normativa vigente il ricorso al general contractor è previsto solo dal decreto legislativo n. 190 del 2002 (opere rientranti nella cd “legge obiettivo”). Al contrario, in merito al contratto di progettazione ed esecuzione, il codice introduce un’innovazione in quanto lo ammette sempre mentre, ai sensi delle norme vigenti (art. 19, comma 1, lettera b), della legge n. 109 del 1994), l’”appalto integrato” è ammesso solo in alcune ipotesi determinate (lavori di importo inferiore a 200.000 euro; lavori la cui componente impiantistica o tecnologica incida per più del 60 per cento del valore dell'opera; lavori di manutenzione, restauro e scavi archeologici; lavori di importo pari o superiore a 10 milioni di euro).
§ Si introduce la definizione di “concessione di servizi”, anche se l’istituto viene disciplinato solo sommariamente (art. 30) in quanto ancora privo di una specifica disciplina comunitaria.
§ Si introducono le nuove definizioni di “accordo quadro”, “sistema dinamico di acquisizione” , “asta elettronica”, “centrale di committenza”, “dialogo competitivo”, tratte dalla direttiva 2004/18/CE.
All’art. 4 si esplicita che la competenza legislativa in materia di qualificazione e selezione dei concorrenti e di svolgimento delle procedure di gara appartiene alla sfera esclusiva dello Stato. La disposizione sembrerebbe sottintendere che gli altri profili della normativa sui contratti pubblici di appalto (non nominati) appartengano invece alla competenza concorrente o alla competenza esclusiva delle regioni. Tuttavia – in possibile contraddizione con tale disposizione – il successivo articolo 5 (in particolare al comma 5) rinvia ad un regolamento statale la disciplina di una serie di aspetti di seguito elencati (fra i quali la programmazione dei lavori, la progettazione di lavori, servizi e forniture, le competenze del responsabile del procedimento). Si ricorda che, ai sensi dell’articolo 117, comma sesto della Costituzione, lo Stato mantiene la competenza regolamentare nelle sole materia in cui è dotato di competenza legislativa esclusiva. Si segnala – in proposito – che la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, nel parere sullo schema di decreto, ha lamentato, su tale punto, una lesione delle competenze legislative regionali.
In parallelismo con l’unificazione operata sia a livello comunitario che a livello di normativa statale primaria, viene anche prevista una unificazione dei regolamenti di attuazione in materia di lavori, forniture e servizi (in realtà, non esistendo regolamenti di attuazione ed esecuzione dei decreti legislativi che disciplinano forniture e servizi, più che di unificazione è opportuno parlare di adeguamento del DPR n. 554 del 1999 al fine di estenderne l’applicazione anche a servizi e forniture).
Secondo le norme oggi vigenti, il capitolato generale (DM 19 aprile 2000, n. 145) si applica a tutte le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, agli enti pubblici, compresi quelli economici, agli enti e alle amministrazioni locali, alle loro associazioni e consorzi, nonché a tutti gli altri organismi di diritto pubblico (art. 3, comma 5, della legge 109/94).
Si ricorda che – in dottrina – è dibattuta la questione se le disposizioni in esso contenute (condizioni generali del contratto destinate a regolare i rapporti fra stazione appaltante e soggetto affidatario) abbiano natura normativa o contrattuale. Nel sistema delineato dalla legge n. 109 (basato sulla obbligatorietà della sua applicazione), esso ha finito con il rivestire carattere normativo (venendo così a sovrapporsi ad un regolamento).
Nello schema di decreto, invece, il capitolato può essere adottato dalle stazioni appaltanti (comma 7 dell’art. 5). Pertanto, scaturendo da una volizione delle parti, esso verrebbe ad assumere valore contrattuale.
§ Viene estesa la competenza dell’Autorità anche agli appalti di servizi e forniture;
§ Viene meno il limite massimo per il trattamento economico spettante ai membri dell’Autorità[1];
§ Vengono compresi nell’ambito della vigilanza dell’Autorità anche gli appalti esclusi dall’ambito di applicazione del codice;
§ Viene prevista una (nuova) competenza dell’Autorità a formulare proposte al Governo in merito a ipotesi di modifica della normativa vigente in materia di appalti pubblici;
§ Viene specificato il potere di vigilanza sul sistema di qualificazione (già previsto dall’art. 4, comma 4, lett. i) della legge n. 109) introducendo un potere di annullamento o di sospensione in via cautelare della attestazioni rilasciate da SOA di cui sia constatata l’inerzia;
§ Vengono attribuite alla stessa Autorità funzioni di composizione delle controversie durante le procedure di gara (su istanza delle parti), ma non vengono definite apposite norme procedurali;
§
Vengono precisati i poteri sanzionatori dell’Autorità
(peraltro già previsti dalle norme vigenti) e le forme di riscossione delle
sanzioni pecuniarie;
Si
ricorda che già il comma 67 dell’art. 1
della legge n. 266 del 2005 (finanziaria per il 2006) è intervenuto sulla
disciplina dell’Autorità, prevedendo che ad essa sia riconosciuta autonomia
organizzativa e finanziaria e che, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento, essa
determini annualmente l'ammontare delle contribuzioni alla stessa dovute dai
soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative
modalità di riscossione, “ivi compreso l'obbligo di versamento del contributo
da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità
dell'offerta nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di
opere pubbliche”[2]. La
nuova normativa introdotta con la legge finanziaria ha – inoltre – previsto che
l'Autorità possa individuare quali servizi siano erogabili a titolo oneroso,
secondo tariffe determinate sulla
base del costo effettivo dei servizi stessi.
Le competenze dell’Osservatorio vengono estese anche agli appalti di servizi e di forniture. Inoltre, vengono inserite (commi 5 e 6) nuove disposizioni relative alle funzioni (già esercitate) in materia di determinazione dei costi standardizzati.
Si delinea una nuova disciplina dell’organizzazione interna dell’Autorità di vigilanza, basata sul principio di piena autonomia organizzativa. La nuova disciplina riprende il modello organizzativo dell’Autorità garante per la concorrenza e il mercato e dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
La norma prevede la facoltà per le stazioni appaltanti di istituire un apposito sportello per la semplificazione delle procedure di informazione.
Ai fini della individuazione della “prevalenza”, si passa da un criterio (quello vigente) sostanzialmente basato su un criterio quantitativo (art. 2, comma 1, della legge n. 109) al criterio “qualitativo” delineato dall’art. 1 della direttiva 2004/18/CE.
In attuazione dell’art. 13 della
direttiva 2004/18/CE, e in considerazione della situazione di concorrenza
effettiva degli appalti nel settore delle telecomunicazioni in seguito
all’attuazione della normativa comunitaria volta a liberalizzare il settore
(21° considerando della direttiva), sono stati esclusi dall’ambito di
applicazione della normativa sugli appalti gli appalti (pubblici) in tale
settore. L’esclusione è tuttavia condizionata alla circostanza che
l’aggiudicazione abbia lo scopo principale di permettere alle amministrazioni
aggiudicatici di esercitare talune attività nel settore delle
telecomuinicazioni (messa a disposizione o gestione di reti pubbliche di
comunicazione o prestazione al pubblico di uno o più servizi di
telecomunicazione).
Si procede ad una revisione delle soglie comunitarie, adeguandole alle nuove soglie introdotte dalla direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento della Commissione n. 2083/2005.
I vecchi artt. 2 della legge n. 109 del 1994, 2 del decreto legislativo n. 157 del 1995 e 1 del decreto legislativo n. 358 del 1992, vengono riformulati e adattati alla migliore definizione dell’ambito soggettivo di applicazione recata dalla direttiva 2004/18/CE (artt. 1 e 8).
Di particolare rilievo innovativo, rispetto alla normativa italiana vigente:
§ l’assoggettamento alla normativa sugli appalti pubblici delle opere di urbanizzazione (realizzate da soggetti privati) a scomputo del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, con la applicazione della disciplina del project financing (lettera g) dell’art 32, comma 1);
§ le disposizioni apposite dedicate a alle società con capitale misto (art. 32, comma 3);
§ le disposizioni che subordinano l’erogazione a soggetti privati di contributi pubblici (superiori ad una certa soglia) per la realizzazione di lavori, alla condizione della esplicita previsione del rispetto, da parte del soggetto privato stesso, della disciplina del codice (art. 32, comma 4).
Viene inserita – per la prima volta nell’ordinamento italiano – la previsione generale del ricorso alle centrali di committenza (come definite dall’art. 1, par. 10 della direttiva 2004/18/CE).
In attuazione di specifiche previsioni comunitarie (artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE), viene inserito nell’ordinamento italiano un istituto finora sconosciuto, che non mancherà di determinare effetti significativi nel mercato degli appalti pubblici. Grazie all’avvalimento il singolo concorrente ad una gara di lavori, servizi o forniture potrà partecipare a tale gara anche senza essere in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti, ma avvalendosi di un’altra impresa (ausiliaria) dotata dei requisiti richiesti e vincolata da una dichiarazione sottoscritta a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui il concorrente è carente. L’art. 50 coordina le nuove norme introdotte in attuazione della direttiva con la disciplina delle qualificazioni SOA (come, peraltro, previsto dalla stessa direttiva, all’art. 52).
Il codice ha introdotto una disciplina legislativa delle ipotesi in cui i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, colmando un vuoto normativo, in quanto tali ipotesi venivano, precedentemente, disciplinate solo da un acircolare ministeriale (Min LLPP 2 agosto 1985, n. 382).
In recepimento di nuove disposizioni comunitarie (art. 19 della direttiva 2004/18/CE), viene prevista la possibilità di riservare (da parte delle stazioni appaltanti) la partecipazione a procedure di aggiudicazione di singoli o determinati appalti pubblici a laboratori protetti, quando la maggioranza dei lavoratori impiegati è composta di disabili.
Una delle principali novità introdotte dall’art. 53 è la rimozione dei vincoli previsti dalla normativa vigente (art. 19, comma 1, lettera b) della legge n. 109/94) per l’appalto-integrato, prevedendo, inoltre, che il contratto possa avere ad oggetto anche la progettazione definitiva.
Al comma 6 viene aggiunta – secondo quanto evidenziato nella
relazione illustrativa – “una norma di coordinamento con la disciplina relativa
alle procedure di dismissione del patrimonio immobiliare pubblico”, volta a
specificare la possibilità di utilizzare (a certe condizioni), quale corrispettivo del contratto di appalto,
anche i beni immobili inclusi in
programmi di dismissione.
L’art. 54 riproduce la norma recata dall’art. 28 della direttiva volta a sancire quale metodo ordinario di aggiudicazione la procedura aperta o ristretta (in linea con le previsioni dell’art. 20, comma 1, della legge n. 109), e quale metodo utilizzabile nei soli casi previsti il dialogo competitivo (introdotto dalla direttiva 2004/18/CE e che sostituisce nell’ordinamento nazionale l’appalto-concorso) e la procedura negoziata (quest’ultima prevista, nei soli casi normati, dall’art. 20, comma 3).
Viene recepito l’articolo 38 della direttiva n.18 del 2004,
che prevede una disciplina molto articolata dei termini di ricezione delle
domande di partecipazione e di ricezione delle offerte.
L’articolo in questione, riproduttivo dell’articolo 39 della
direttiva n. 18 del 2004, rispetto alla normativa vigente prevede la
possibilità di pubblicare su Internet
i capitolati d’oneri.
Vengono previste norme generali in materia di forma e contenuto dei documenti citati, innovando l’ordinamento.
Viene riprodotto il contenuto dell’articolo 29 della legge n. 109 del 1994 con la modifica relativa al fatto che vengono considerate anche le spese per inviti e comunicazioni.
Vengono ribaditi i criteri già previsti dalla normativa previgente: prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa. L’innovazione consiste nel riconoscimento della facoltà delle stazioni appaltanti di scegliere caso per caso quale dei due criteri adottare. La disposizione recepisce il contenuto della sentenza della Corte di giustizia del 7ottobre 2004 nella causa C-247/2002, che aveva dichiarato non conforme al diritto comunitario l’art. 21, comma 1, della legge n. 109 del 1994, che indicava quale criterio preferenziale quello del prezzo più basso, limitando a casi tassativi la possibilità di ricorrere al criterio alternativo.
Viene riprodotto l’articolo 53 della direttiva 18. Rispetto alla normativa vigente assume importanza l’espressa previsione della possibilità di prevedere subcriteri per i singoli criteri che danno corpo alla valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Viene esteso anche al settore dei servizi e delle forniture il corpus normativo relativo alla commissione aggiudicatrice (che nell’ordinamento previgente riguardava solo gli appalti di lavori). Vengono inoltre ridotte le cause di incompatibilità previste.
Viene recepito l’articolo 54 della direttiva n. 18 del 2004. L’unica differenza riguarda la circostanza che a differenza della direttiva la normativa italiana non prevede un’estensione generalizzata delle aste elettroniche per quel che riguarda l’acquisto di beni e di servizi, ma lascia alle stazioni appaltanti la decisione se accedere di volta in volta all’asta elettronica. Tale discostamento non configura peraltro una violazione della direttiva se si considera che il ricorso alle aste elettroniche è previsto come facoltativo dalla direttiva.
Viene recepita la normativa comunitaria in materia contenuta nell’articolo 55 della direttiva n. 18 del 2004. Le principali novità rispetto alla normativa previgente riguardano: esclusione non automatica delle offerte anormalmente basse, verifica delle offerte sospette con un contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte medesime, utilizzo di un criterio automatico per la sola individuazione della soglia di anomalia ed estensione a tutti i settori dei criteri già previsti per i lavori pubblici, verifica completa di tutte le componenti dell’offerta.
Viene spostata la competenza a operare da punto di
riferimento per la rilevazione dei prezzi dall’ISTAT all’Osservatorio dei contratti pubblici di cui all’articolo 7.
L’articolo 94 demanda al regolamento di attuazione di provvedere ad estendere le norme in materia di livelli e requisiti della progettazione anche agli appalti di servizi e forniture. La materia non era precedentemente regolata da disposizioni di legge.
L’art. 98 opera una ricognizione – che mancava nelle norme relative ai lavori pubblici - in tema di effetti dell’approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi.
Gli articoli 99-107 provvedono a recepire le disposizioni introdotte dalla direttiva sui concorsi di progettazione (artt. 66-74), provvedendo – ove necessario – ad integrarle con le norme dettate in materia dal DPR n. 554/99.
Di un certo significato la previsione recata dall’art. 105, comma 2, che fissa un limite di dieci soggetti come minimo necessario per garantire una effettiva concorrenza.
Viene estesa la normativa vigente in materia di garanzie di esecuzione e coperture assicurative anche ai servizi e alle forniture.
Viene estesa anche ai forniture e ai servizi la possibilità
di adottare varianti.
Vengono estese anche ai servizi e alle forniture le disposizioni già previste per i lavori pubblici e riguardanti le cessioni. Inoltre, si ricorda che l’art. 51 dello stesso codice ha introdotto una disciplina legislativa delle ipotesi in cui i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l'azienda o un ramo d'azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società.
Vengono estese anche ai settori dei servizi e delle forniture norme relative alla cessione dei crediti derivanti da contratto.
Viene estesa la disciplina già vigente in materia di subappalti di lavori pubblici anche al settore dei servizi e delle forniture.
Viene affidato a un regolamento il compito di definire le modalità di svolgimento del collaudo per lavori, servizi e forniture. Si abroga contestualmente la disciplina vigente in materia di lavori pubblici e si introduce una disciplina (sia pure di fonte regolamentare) per gli appalti di servizi e forniture, dove tale disciplina non esisteva e questi aspetti erano definiti nei capitolati o attraverso norme interne delle stazioni appaltanti.
L’art. 122 è finalizzato garantire una maggiore
semplificazione, flessibilità e riduzione dei tempi riguardo alle procedure di
aggiudicazione e agli obblighi di pubblicità.
Le novità più rilevanti, sono da individuarsi, più che nei
commi 5 e 6 (che comunque sono innovativi dal punto di vista del maggior grado
di dettaglio delle disposizioni, mentre nei contenuti tutto sommato vengono
riproposti – seppur ampliati – quelli recati circa le forme di pubblicità
dall’art. 80 del DPR n. 554/1999 e dagli artt. 79 e 81 del medesimo regolamento
per i termini di ricezione delle domande e di presentazione delle offerte), nel
comma 9 che estende, ai contratti sotto-soglia aggiudicati con il criterio del
prezzo più basso, l’esclusione automatica delle offerte anomale con il medesimo
meccanismo previsto attualmente dall’art. 21 della legge n. 109/1994.
L’art. 124 riproduce i principi generali recati dall’art.
122 per i lavori pubblici e, analogamente a quell’articolo, provvede per i
servizi e le forniture a garantire una maggiore semplificazione, flessibilità e
riduzione dei tempi riguardo alle procedure di aggiudicazione e agli obblighi
di pubblicità.
Vengono recepite nell’ordinamento
nazionale le norme sulle concessioni di lavori pubblici contenute nella
direttiva 2004/18/CE al Titolo III, dall’art. 56 al 65 e che hanno
sistematizzato le varie disposizioni relative alle modalità di scelta del
concessionario e l’affidamento degli appalti da parte del concessionario stesso
a terzi recate dalla precedente direttiva 93/37/CE.
La direttiva ha,
infatti, chiarito (dedicandogli due distinti Capi) che la natura pubblica o
privata del concessionario si configura quale fattore discriminante per
l’applicazione della direttiva stessa, infatti:
§ per i lavori che saranno eseguiti da
terzi, il concessionario, che sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice
è tenuto a rispettare la direttiva (art. 62);
§ è demandata, invece, agli Stati membri la
definizione delle norme affinché i concessionari, che non siano amministrazioni
aggiudicatici, applichino le disposizioni in materia di pubblicità in sede di
aggiudicazione di appalti a terzi allorché il relativo valore sia pari o
superiore alla soglia comunitaria di 5.278.000 euro (art. 63).
La disciplina recata dall’art. 142
del codice provvede a delineare il regime delle concessioni dei lavori pubblici
e degli appalti di lavori indetti dal concessionario con valore superiore alla
soglia prevista per i lavori pubblici dalla direttiva (5.278.000 euro),
distinguendo in modo più chiaro, rispetto alla normativa delineata dalla legge
quadro, all’interno di tale ultima fattispecie, le ipotese in cui il concessionario è un’amministrazione
aggiudicatrice e quelle in cui non lo è (mentre l’art. 2 della legge n. 109,
come sottolinea la relazione all’art. 148 del codice fa riferimento agli
appalti del concessionario “che riguardano solo l’ipotesi in cui il
concessionario, non sia, a sua volta, un’amministrazione aggiudicatrice”).
Pertanto nei primi due casi –
concessioni e appalti del concessionario/amministrazione aggiudicatrice – verrà
applicata pressoché integralmente, la normativa recata dal codice; per i casi,
invece, di appalti di lavori a terzi da parte del concessionario/non
amministrazione aggiudicatrice, verrà applicata (come dispone l’art. 63 della
direttiva) la specifica disciplina sulla pubblicità prevista ai successivi
artt. 149 e segg., sempre che il valore degli appalti affidati superi l’importo
previsto per i lavori pubblici dalla direttiva (comma 4, primo periodo).
Rispetto alle disposizioni
comunitarie, il secondo periodo del comma 4 prevede poi, sempre nel caso di
appalti di lavori a terzi da parte del concessionario/non amministrazione
aggiudicatrice, anche l’applicabilità, in quanto compatibili, di una serie di
ulteriori norme del codice.
L’articolo, anche se riproduce nella sostanza il contenuto dell’art. 19, commi 2, 2-bis, 2-ter, 2-quater e 3 della legge n. 109, in materia di concessioni, reca anche alcune modifiche di carattere sostanziale.
Il comma 1 sembra ampliare l’oggetto della concessione di lavori pubblici prevedendo che essa abbia “di regola”, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità. L’inserimento della locuzione “di regola” sembrerebbe, pertanto, far riferimento anche ad altre fattispecie (nell’art. 3, al comma 11 del presente codice essa ha ad oggetto anche la sola “esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione……., che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice”).
Il comma 4 prevede la possibilità di stabilire un prezzo in sede di gara, non solo per assicurare al
concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli
investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio
da prestare, ma anche nel caso in cui al concessionario venga imposto di
praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti
alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e
dell’ordinario utile di impresa.
Il comma 6 reintroduce la disposizione introdotta dalla legge n. 415 del 1998 e poi modificata dall’art. 7 della legge n. 166 del 2002, che prevede che la durata della concessione non sia “di regola” superiore ai trenta anni.
Naturalmente vengono poi mantenute le deroghe disposte al successivo comma 8 che prevedono la possibilità di stabilire, da parte della stazione appaltante (l’amministrazione aggiudicatrice nel comma 2-bis dell’art. 19 della legge n. 109), una durata della concessione superiore ai trenta anni, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario.
Il comma 7 introduce due novità rispetto alle corrispondenti norme dell’art. 19, comma 2-bis, ultimo periodo, della legge n. 109:
- la previsione che oltre al contratto, anche l’offerta debba contenere il piano economico –finanziario di copertura degli investimenti;
-
entrambi – offerta e contratto – devono
contenere altresì la connessa gestione
per tutto l’arco temporale prescelto.
Nel comma 8 non trovano spazio le norme relative ai casi di
recesso del concessionario per le quali l’art. 19, comma 2-bis, qui
parzialmente riprodotto, rinviava all’art. 37-bis della legge n. 109 che
disciplinava, appunto, i casi di risoluzione dei rapporti di concessione.
L’innovazione maggiormente significativa è contenuta nel comma 1, ove viene previsto che le concessioni possano essere affidate, non solo con procedura ristretta (licitazione privata, come dispone l’art. 20, comma 2, della legge n. 109), ma anche con procedura aperta (asta pubblica o pubblico incanto), utilizzando il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (come già dispone l’art. 21, comma 2, della legge n. 109).
Sembra applicabile, altresì, anche la procedura negoziata (cfr. art. 149, comma 2 e art. 151, comma 1) in quanto la relazione precisa che il recepimento della direttiva “comporta il superamento dell’art. 20, l. 109 del 1994, che da un lato vietava il ricorso alla trattativa privata per l’affidamento delle concessioni….”
La relazione sottolinea che la previsione come unico
criterio di aggiudicazione di quello dell’offerta economicamente più
vantaggiosa (già previsto dall’art. 21, comma 2, della legge n. 109), “risponde
ad un criterio logico, apparendo il criterio del prezzo più basso
intrinsecamente incompatibile con la complessità della concessione dei lavori
pubblici”.
Le altre disposizioni dell’articolo recano le norme relative al contenuto ed alla pubblicazione del bando da parte delle stazioni appaltanti in conformità a quanto previsto dall’art. 58 della direttiva 2004/18/CE. Le norme relative al contenuto del bando di gara hanno un contenuto più puntuale rispetto a quelle recate dal corrispondente art. 85 del DPR 554 del 1999.
Rispetto alle norme già vigenti (art. 2, comma 3, secondo par. della legge n. 109) che prevedono già la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici (nel testo dell’art. 146 stazioni appaltanti) di imporre al concessionario di affidare a terzi appalti corrispondenti ad una percentuale non inferiore al 30% del valore globale dei lavori oggetto della concessione, viene specificato che tale aliquota deve essere indicata, non solo nel contratto di concessione, ma anche nel bando di gara. Si rinvia alla scheda Affidamento di lavori nelle concessioni per un breve commento all’Atto di segnalazione AS336 con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato e l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici hanno richiesto – invece – la modifica sostanziale di tale normativa.
L’articolo, recependo puntualmente l’art. 61 della direttiva, disciplina nel dettaglio i lavori complementari, vale a dire quei lavori non contemplati nel progetto iniziale, per i quali le disposizioni della legge quadro dettavano, invece, una disciplina più generica (art. 2, comma 3, della legge n. 109).
L’articolo prevede che il loro importo non debba superare il 50% del valore dell’opera iniziale oggetto della concessione e deve trattarsi, comunque, di lavori divenuti necessari a seguito di circostanza imprevista, la cui esecuzione non può essere separata tecnicamente o economicamente dall’appalto iniziale senza gravi inconvenienti. Tali lavori possono essere affidati direttamente, senza l’osservanza delle procedure previste dal codice. La finalità della disposizione, in armonia con la volontà del legislatore comunitario, è, pertanto, quella di salvaguardare l’esecuzione dell’opera da portare a termine, sicché viene previsto che l’esecuzione di tali lavori sia direttamente eseguita dal concessionario o per il tramite di imprese collegare o controllate.
L’articolo riproduce quanto già previsto dal precedente art. 142, comma 3, del codice in esame, prevedendo che alle concessioni di lavori pubblici nonché agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatici si applichino le disposizioni del codice in quanto non derogate (vedi commento all’articolo 142).
L’articolo specifica, rispetto
alla disciplina già delineata dal precedente art. 142, comma 4,
sull’applicabilità delle disposizioni in materia di pubblicità per gli appalti
di lavori con valore superiore alla soglia prevista per i lavori pubblici dalla
direttiva (5.278.000 euro) indetti dai concessionari che non sono
amministrazioni aggiudicatici, le
“imprese collegate” nel caso in cui le imprese, e quelle collegate, si
raggruppino per ottenere la concessione.
Non è necessaria alcuna pubblicità se l’appalto di lavori
rientra tra quelli affidati con procedura negoziata (comma 2).
Nel comma 7 è stata introdotta una procedura di controllo sul rispetto delle disposizioni in materia di pubblicità da parte dei concessionari/non amministrazioni aggiudicatici, volta ad attivare la vigilanza dell’Autorità dei lavori pubblici.
I due articoli, che recepiscono gli artt. 64 e 65 della direttiva 2004/18/CE, rinviano, per la disciplina da adottare in materia di pubblicità alle norme contenute nell’art. 66 relative alla modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi. Inoltre l’art. 151 fissa termini diversi rispetto a quelli previsti dalla disciplina generale all’art. 70 sia per la presentazione delle domande (non inferiore a 37 giorni dalla data di spedizione del bando) che per la ricezione delle offerte (non inferiore a 40 giorni).
Il comma 10 è stato inserito al fine di tener conto delle disposizioni recate dal decreto legge n. 63 del 2005, artt. 2-ter, 2-quater e 2 quinquies, che hanno introdotto, durante la fase della progettazione preliminare, una particolare procedura di verifica preventiva dell’interesse archeologico nelle aree oggetto di progettazione.
Si osserva l’erroneo rinvio all’art. 40, comma 2, dell’allegato tecnico
di cui all’allegato XXI, che dovrebbe, invece, essere sostituito con il
riferimento all’art. 38, comma 2, recante, appunto, le specifiche norme in
materia di verifica preventiva dell’interesse archeologico.
Dal comma 2, nel quale sono trasfuse le norme del comma 3 dell’art. 7 del d.lgs. n. 190, sono state espunte le disposizioni indicate nella lett. a) del citato comma 3 relative al subappalto e che prevedono, nei rapporti del concessionario con i propri appaltatori, che il soggetto aggiudicatore possa alternativamente :
a) imporre al concessionario di lavori pubblici di affidare a terzi appalti corrispondenti a una percentuale non inferiore al 30% del valore globale dei lavori oggetto della concessione, pur prevedendo la facoltà per i candidati di aumentare tale percentuale; detta aliquota minima deve figurare nel contratto di concessione di lavori; oppure
b) invitare i candidati a dichiarare la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione che intendono affidare a terzi.
Tali disposizioni, contenute,
appunto, nella lettera a) dell’art. 7 del d.lgs. n. 190 e che recepisce l’art.
60 della direttiva 2004/18/CE, sono,
però, ore confluite nell’art. 146
del testo in esame.
Nei commi 1 e 2 sono state soppresse, rispetto alle norme vigenti (art. 10 del d.lgs. n. 190), le disposizioni che fanno riferimento ad una delle due procedure - l’appalto concorso - per l’aggiudicazione delle concessioni e degli affidamenti a contraente generale, mantenendo solo la licitazione privata.
Si ricorda, infatti, che ai sensi di tale art. 10, comma 1, l'aggiudicazione delle concessioni e degli affidamenti a contraente generale avviene, a scelta del soggetto aggiudicatore, o mediante licitazione privata oppure tramite appalto concorso. Inoltre, per la scelta della procedura, non è richiesto il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici.
Il comma 3 mantiene, per le infrastrutture strategiche, il numero minimo di
concorrenti invitati a presentare l’offerta a cinque (mentre per i settori
ordinari esso viene elevato a dieci) nell’esigenza di mantenere procedure più
“elastiche e snelle” nello specifico settore delle infrastrutture strategiche,
ma, nel rispetto delle direttive comunitarie, viene aggiunta la previsione che
il numero dei candidati deve comunque essere sufficiente ad assicurare una
effettiva concorrenza.
L’articolo è stato riformulato, rispetto all’art. 15 del decreto legislativo n. 190 in esso parzialmente trasfuso, tenendo conto della sentenza della Corte Costituzionale n. 303 del 2003 che ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità dei primi 4 commi dell’art. 15 del d.lgs. n. 190 (e la norma delegante - art. 1, comma 3, ultimo periodo della legge n. 443) relativi all’autorizzazione al Governo ad emanare regolamenti integrativi delle norme regolamentari vigenti e attuativi delle nuove norme di rango primario. La Corte ha ricordato che – per giurisprudenza consolidata – ai regolamenti di delegificazione (quali quelli previsti dai commi in oggetto, ora espunti) è inibito disciplinare materie di competenza regionale, in quanto fra norme statali e norme regionali non sussiste un rapporto gerarchico, ma di separazione di competenze.
L’art. 180 riproduce, quindi, soltanto le disposizioni del comma 5 dell’art. 15 in quanto esse non sono state investite dalla censura costituzionale a causa del loro oggetto diverso ed autonomo, poiché riguardano l’attività di monitoraggio tesa a prevenire e reprimere tentativi di infiltrazione mafiosa
Si osserva che l’articolo in commento non ha tenuto conto
del recente schema di T.U. in materia ambientale (decreto legislativo n. 152
del 2006), nel quale si è provveduto a
riordinare, tra l’altro, anche le disposizioni relative alla VIA. Anche se la
disciplina speciale e derogatoria delle opere infrastrutturali e strategiche è
stata esclusa da tale riordino normativo, rimanendo incardinata all’interno
della normativa speciale di cui al d.lgs. n. 190, la competenza
sull’istruttoria relativa alla VIA di tali opere viene ora assegnata ad una nuova
“Commissione tecnico-consultiva per le valutazioni ambientali”, che dovrà
svolgere, attraverso le sottocommissioni previste, tutte le attività già di
competenza della Commissione per la VIA ordinaria, di quella per la VIA
speciale relativa alle grandi opere, di quella per l’IPPC.
Pertanto i commi 2 e 3 dell’articolo in esame
dovrebbero essere espunti in quanto oggetto di abrogazione espressa ai sensi
dell’art. 48 dello stesso decreto legislativo n. 152 del 2006 (vedi scheda Novità relative alla VIA, VAS e IPPC).
Per il titolo della rubrica si rinvia a quanto appena accennato nel precedente art. 184.
Le disposizioni recate dall’art. 185 riproducono nella sostanza le norme vigenti (art. 20 del d.lgs. n. 190), salvo quella contenuta nel comma 6 dell’articolo 20, che prevede che le disposizioni del comma in questione vengano applicate anche nel caso di violazioni progettuali intervenute nella fase di progettazione esecutiva.
Si ricorda che il comma 6 del
d.lgs. n. 190 prevede che nel caso vengano riscontrate modifiche del progetto
che comportino significative variazioni dell’impatto ambientale, il Ministro
dell’ambiente può ordinare al soggetto gestore di adeguare l’opera e, se
necessario, richiedere al Cipe la sospensione dei lavori ed il ripristino della
situazione ambientale a spese del responsabile. Il comma prevede, quindi, che
tale procedura venga applicata anche alle variazioni progettuali intervenute
nella fase della progettazione esecutiva.
Non sono stati trasposti nell’articolo 191 i commi 4 e 10 dell’art. 20 octies relativi rispettivamente ad ulteriori criteri (oltre a quelli ora confluiti nell’art. 177, comma 4) per individuare i soggetti aggiudicatari ai fini degli affidamenti a contraenti generali con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed alla possibilità per il soggetto aggiudicatore di annullare, in via di autotutela, l’aggiudicazione intervenuta.
Vengono codificati
all’interno della disciplina per le opere strategiche i primi 11 commi
dell’art. 5 del decreto legge n. 35 del 2005 (Disposizioni urgenti nell'ambito
del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale),
convertito, con modificazioni dalla legge n. 80 del 2005, che contengono - tra
le altre- una serie di disposizioni attraverso le quali da una parte Il CIPE destina
una quota del Fondo per le aree sottoutilizzate di cui agli articoli 60 e 61
della legge 27 dicembre 2002, n. 289,
al finanziamento di interventi che, in coerenza con le priorità strategiche e i
criteri di selezione previsti dalla programmazione comunitaria per le aree
urbane, consentano di riqualificare e migliorare la dotazione di infrastrutture
materiali e immateriali delle città e delle aree metropolitane in grado di
accrescerne le potenzialità competitive e dall’altra assoggettano alla disciplina speciale prevista
per le opere strategiche alcuni interventi di riqualificazione della dotazione
infrastrutturale delle aree urbane e le opere/lavori previsti nell’ambito delle
concessioni autostradali già assentite e la cui realizzazione o il cui
completamento sono indispensabili per lo sviluppo economico del Paese.
Si ricordano le norme dell’art. 5, commi 1-11 del decreto legge n. 35 del 2005 ora trasfusi nell’art. 194.
Con il comma 1, si autorizza
il CIPE a finanziare, in via prioritaria, a valere sugli stanziamenti dei fondi
per le aree sottoutilizzate, gli interventi inclusi nel programma per le
infrastrutture strategiche utilizzando a tal fine anche le risorse, che si
rendono disponibili per effetto della revisione della disciplina di concessione
delle agevolazioni alle attività produttive, di cui alla legge n. 488/1992.
I commi 2 e 3
dispongono in merito alla destinazione di una quota del fondo per le aree
sottoutilizzate ad interventi di riqualificazione e miglioramento della
dotazione infrastrutturale delle aree urbane, considerati interventi strategici.
Il comma 4 prevede
che, per la realizzazione di infrastrutture con modalità di project financing, possano essere
destinate risorse costituenti investimenti immobiliari degli enti previdenziali
pubblici.
I commi 5 e 6 prevedono
la possibilità di assoggettare alla disciplina delle cd. opere strategiche le
opere ed i lavori previsti nell’ambito delle concessioni autostradali già
assentite la cui realizzazione o il cui completamento sono indispensabili per
lo sviluppo economico del Paese.
I commi 7, 8, 11 e 13 prevedono
la possibilità di istituire la nuova figura del commissario straordinario per
le opere autostradali, disciplinano i poteri di tale organo, anche in
connessione al complesso normativo vigente in materia di commissari
straordinari e recano le norme relative ai compensi spettanti allo stesso
commissario.
Il comma 10 dispone
che gli enti preposti al rilascio delle autorizzazioni e dei permessi necessari
alla realizzazione e al potenziamento dei terminali di rigassificazione sono
tenuti ad esprimersi entro il termine perentorio di 60 giorni dalla richiesta,
stabilendo altresì che nel caso di ritardo ingiustificato o di inerzia, il
Ministero delle attività produttive provveda, senza necessità di diffida, alla
nomina un commissario ad acta per gli
adempimenti di competenza.
Si segnala una modifica apportata al comma 6, rispetto al
corrispondente comma trasfuso del decreto legge, che prevede che siano i
“soggetti aggiudicatori”, anziché le “stazioni appaltanti”, a provvedere
all’applicazione della disciplina speciale per le opere strategiche alle opere
e ai lavori di cui al comma 5 solo qualora lo ritengano più opportuno (previo
parere dei commissari straordinari, ove nominati).
Viene dettata – anche attraverso il riaccorpamento di norme sparse - una disciplina che deroga alla normativa generale per quel che riguarda gli appalti di lavori, servizi e forniture nel settore della difesa.
Più in particolare, l’articolo 195 elenca una serie di norme che si applicano agli appalti della difesa e lascia a un regolamento la possibilità di derogare ad altre norme(quelle della parte II).
Si osserva che per gli appalti della difesa l’articolo 10 della direttiva n. 18 prevede l’applicazione di tutte le norme generalmente applicabili agli altri appalti, rinviando per quel che riguarda possibili deroghe all’articolo 296 del Trattato.
L’articolo 296 del Trattato prevede che ogni Stato membro può adottare misure per garantire la propria sicurezza, in particolare per quanto riguarda la produzione o il commercio di armi, munizioni e materiale bellico.
Si ricorda inoltre che i lavori nel settore della difesa sono attualmente disciplinati dal d.p.r. n. 170 del 2005. Le norme in commento rinviano a un regolamento la disciplina delle procedure di aggiudicazione dei lavori, dei servizi e delle forniture, senza abrogare il regolamento esistente. Il comma 5 dell’articolo 196 prevede che fino all’entrata in vigore del nuovo regolamento si applichino le norme attualmente vigenti.
Gli articoli da 197 a 203 e l’art. 205 riproducono nella
sostanza le norme recate dal d.lgs. n. 30/2004.
Alcune modifiche si riscontrano, invece, nell’articolo 204.
In particolare al comma 3, che – come segnalato nella relazione illustrativa –
non riproduce le norme dettate dall’art. 9, comma 3, del citato d.lgs. 30/2004,
in merito alle regole da utilizzare nella valutazione
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, poiché ritenute incompatibili
con il diritto comunitario.
Le altre disposizioni recate dall’art. 204 sono anch’esse
talvolta diverse da quelle recate negli articoli 7 e 9 del citato decreto n. 30
e ciò trova giustificazione nell’esigenza di coordinamento e adeguamento con le
disposizioni generali previste in altre parti dello schema di decreto (per i
lavori in economia, ad esempio, le soglie vengono adeguate a quelle previste in
via generale dall’art. 125).
Vengono recepiti gli articoli 2 e 8 della direttiva n. 17
del 2004. Novità fondamentale rispetto alla disciplina vigente è la
soppressione, in coerenza con quanto previsto dalla direttiva n. 17 del 2004
della disposizione contenuta nel comma 4 dell’articolo 2 del dlgs. n. 158 del
1995, che elenca le condizioni in base alle quali deve ritenersi che il
soggetto agisca secondo un diritto speciale o esclusivo
Vengono ridefinite le soglie in base a quanto richiesto dal
recepimento dell’articolo 16 della direttiva n.17 del 2004.
Viene recepito l’articolo 23 della direttiva n. 17 del 2004,
che estende l’esenzione dell’affidamento ad imprese collegate dal rispetto
delle prescrizioni previste dalla direttiva n. 17 del 2004 anche agli appalti
di lavori e forniture, mentre in precedenza tale esenzione riguardava
esclusivamente gli appalti di servizi.
Vengono introdotte due nuove ipotesi
di svolgimento di procedura negoziata, -sulla base delle innovazioni introdotte
dalla direttiva n. 17 del 2004 - senza previa di indizione di gara: mancanza di
candidatura nel caso di gara andata deserta e l’ipotesi in cui l’appalto di
servizi in questione consegue a un concorso di progettazione organizzato
secondo le disposizioni del codice e debba, in base alle norme vigenti essere
aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori di tale concorso (In tal caso i
vincitori, tutti i vincitori del concorso di progettazione devono essere
invitati a partecipare ai negoziati).
Vengono recepite fedelmente le disposizioni della direttiva 2004/17, che innovano rispetto alla disciplina previgente in quanto prevedono un maggiore dettaglio relativamente alle informazioni da fornire relativamente agli appalti aggiudicati. In particolare, vengono anche previste forme di comunicazione tramite avvisi per quel che riguarda i sistemi di qualificazione
Viene riprodotto fedelmente l’articolo 47 della direttiva che indica in modo più dettagliato rispetto alla normativa previgente le informazioni da fornire. In particolare vengono meglio specificate le informazioni da fornire nel caso di gare indette con avviso periodico indicativo.
Viene recepito fedelmente l’articolo 45 della direttiva 17 del 2004 che prevede in particolare la possibilità di concordare i termini con i candidati selezionati per tutti gli enti aggiudicatori e non solo per le imprese pubbliche e i soggetti privati che godono di diritti speciali o esclusivi.
Vengono inoltre disciplinati i termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte relativamente agli avvisi periodici indicativi.
Viene recepito fedelmente l’articolo 49 par 3,4,5 della direttiva n. 17 del 2004. La modifica principale apportata da tale articolo alla disciplina previgente riguarda la previsione di un termine massimo (15 gg) per la comunicazione della reiezione della domanda di ammissione al sistema di qualificazione
Viene recepito fedelmente l’articolo
52 della direttiva n. 17 del 2005. Rispetto
alla normativa previgente tale articolo salvaguarda in modo più penetrante le
prerogative dei partecipanti alle gare per quel che concerne la verifica dei
requisiti per la partecipazione. In particolare, viene affermato il principio
in base al quale non si possono imporre condizioni amministrative, tecniche o
finanziarie a taluni operatori senza imporle ad altri e esigere prove già
presenti nella documentazione disponibile.
Gli articoli 240-243 riproducono, nella sostanza, le norme
vigenti in materia di accordo bonario e arbitrato, provvedendo agli adeguamenti
necessari (ad esempio l’estensione anche ai servizi e alle forniture, nei
limiti della compatibilità, di norme oggi previste solo per i lavori).
L’articolo 239 rappresenta invece una novità nella
disciplina dei contratti pubblici, anche se – come si legge nella relazione
illustrativa – deriva da una codificazione di principi di diritto vivente
dettati dal codice civile.
L’articolo 244 conferma la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo delle controversie in materia di contratti pubblici,
provvedendo a specificare una serie di tipologie che vi rientrano, sulla scorta
di quanto affermato da recenti pronunce giurisprudenziali.
Gli articoli 245-246, relativi agli strumenti di tutela e ad ulteriori norme processuali, adeguano le norme vigenti, provenienti da diverse fonti, sulla base dell’esigenza di recepire il dettato degli articoli 72 e 81, rispettivamente, delle direttive 2004/17 e 2004/18. Tali articoli richiamano, infatti, al rispetto di direttive comunitarie (89/665/CE e 92/13/CE) che – secondo quanto affermato nella relazione illustrativa – non hanno mai trovato in Italia un recepimento unitario e sistematico.
[1] Oggi, ai sensi dell’art. 4, comma 3, della legge n. 109, tale limite è fissato nella somma di lire 1.250.000.000 annue.
[2] Lo stesso comma ha poi disposto che - in sede di prima applicazione - il totale dei contributi versati non dovrà, comunque, superare lo 0,25 per cento del valore complessivo del mercato di competenza.